El fideicomiso como operación de crédito.

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El fideicomiso como operación de crédito

Artículo elaborado por: Karla Noemí Guerrero Bernal

http://bajio.delasalle.edu.mx

La historia del fideicomiso tiene más de dos mil años de existencia, tanto así que ya desde la época del Imperio Romano se realizaban estos contratos. Cabe mencionar que en su origen fue utilizada con el objeto de eludir trabas legales que impedían darle a determinados bienes cierto destino.

Uno de los principales motivos por el cual surgió esta operación mercantil fueron los problemas para heredar, ya que de acuerdo con el Derecho Romano, algunas personas, tales como las mujeres, no tenían la facultad de poder heredar bienes. Por ese motivo, con el fin de que el testador pudiera llevar a cabo su voluntad, nace una figura que, salvando los problemas de tipo legal que existían en ese momento, pudiera hacer que su voluntad fuera efectiva. Esta figura es el Fideicommisum. Podía establecerse también que una vez cumplidos los fines para los que fue establecido puedan ser entregados los bienes al beneficiario.

Debe indicarse que desde ese momento, aparece como un aspecto sumamente importante en el caso de los fideicomisos “la confianza”, ya que la persona que adquiría los derechos de administrador por esta vía, podía usar los bienes para su propio provecho e incluso enajenarlos. Este tipo de fideicomiso se caracteriza porque la transmisión de bienes se hace una vez que su propietario ha muerto, por lo que viene a constituirse en un fideicomiso testamentario.

Posteriormente aparece la transmisión entre vivos. Con sus dos formas principales, la llamada fiduciae cum creditore y la denominada fiduciae cum amico.

La primera representa una forma de garantía. En este caso la persona que solicitaba un préstamo a otra lo que hacía era traspasarle sus bienes como garantía, mientras el préstamo estuviera vigente. Una vez cancelada la obligación los bienes eran devueltos por el acreedor a su respectivo dueño. En su forma original esta figura se prestó a abusos porque en algunos casos el acreedor podía hacer uso irrestricto de los bienes a su favor. Posteriormente se buscaron formas de que esta desventaja del deudor no fuera tan patente.

Por otro lado, el pactum fiduciae cum amico, lo que perseguía era que una persona entregara a otra de su entera confianza, los bienes de su propiedad para que los administrara según las instrucciones recibidas. Presentaba el inconveniente también que quien recibía el bien podía abusar de su uso.

Por tales motivos podemos afirmar que en el derecho romano existían dos figuras jurídicas respecto al fideicomiso:

– El Fideicommisum que consiste en la transferencia de un bien mediante testamento de una persona a otra en la cual el constituyente deposita su confianza para que administre ese bien a favor de otra u otras personas que el testador quería favorecer.

– El Pactum Fiduciae que viene a ser el acuerdo entre dos personas donde una de ellas, basada en la confianza, le entregaba a la otra un bien para que lo destinara a determinada finalidad. Según las finalidades que cumplía podía ser de dos formas: El fiduciae cum creditore que buscaba satisfacer una deuda en caso de incumplimiento de la obligación, (antecedente de la fiducia en garantía). Y el fiducia cum amico que consistía en la defensa y administración de los bienes mientras sus propietario iba a la guerra o se ausentaba por largo tiempo.

La fiducia en latín significa confianza. No fue por azar ni por coincidencia que los romanos denominaron este contrato con la misma palabra que en su idioma significaba confianza, sino que escogieron tal palabra cuidadosamente pues era indudablemente la que mejor expresaba la naturaleza y el carácter íntimo de esta forma jurídica.

Por otro lado, los doctrinarios también señalan otro antecedente de esta operación de crédito, que tanto en Inglaterra como en Estados Unidos ha tenido un gran desarrollo y singular importancia, esta institución es el “trust”. El trust se ha definido como “una obligación de equidad, por la cual una persona llamada trustee, debe usar una propiedad sometida a su control (que es llamada trust property), para el beneficio de personas llamadas cestui que trust. Esta es una definición adoptada por los tratadistas de habla inglesa. La aplicación de esta institución se ha extendido hacia la práctica bancaria. Aunque también se utiliza para formar fundaciones de caridad, para administrar bienes con una finalidad determinada, para sustituir los juicios sucesorios o bien, para formar patrimonios que sirvan de garantía a la creación de valores mobiliarios.

Ahora bien, el fideicomiso en México es una institución completamente diversa al trust, ya que en primer lugar, según el Maestro Raúl Cervantes Ahumada, nuestro legislador mexicano tuvo el vínculo de comercializar la operación, instituyéndola como exclusivamente bancaria; ya que solo la solvencia de los bancos y la vigilancia que sobre ellos ejerce el Estado, han establecido las bases para la aplicación extensiva del fideicomiso. No obstante, la vigilancia estatal ha fallado, reflejándose en los sinnúmeros de fraudes que han existido, o bien, en que algunos bancos fiduciarios han ido al fracaso.

El artículo 381 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito nos establece la definición legal del fideicomiso que a la letra señala:

“En virtud del fideicomiso, el fideicomitente transmite a una institución fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos, según sea el caso, para ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la propia institución fiduciaria.”

De acuerdo a lo anterior el acto constitutivo de fideicomiso es siempre una declaración unilateral de voluntad. En consecuencia, se podría vaticinar que el fiduciario no es un elemento esencial para la constitución del fideicomiso, ya que, según hemos dicho, éste se constituye por declaración unilateral de voluntad del fideicomitente; aunque el fiduciario si es indispensable para su ejecución, y si no fuere posible designar fiduciario, el fideicomiso se terminará.

Pero cabe destacar que el Licenciado Mario Emilio Vargas Islas difiere en todo respecto al razonamiento anterior ya que él considera al fideicomiso como un acto jurídico de naturaleza contractual, y no como una declaración unilateral de voluntad como lo instituye la ley y los mismos doctrinarios ya que, mientras no exista aceptación por parte de la institución fiduciaria, no podrá existir el fideicomiso debido a que está aceptación debe ser voluntaria, puesto que ningún banco podrá ser obligado a aceptar un fideicomiso contra su voluntad, consecuentemente, no se podrá extinguir algo que no existió que en este caso sería el fideicomiso.

Por otro lado, la ley nos señala que el fideicomiso puede constituirse por acto inter vivos o por testamento. La constitución del mismo deberá hacerse siempre por escrito.

Atendiendo lo anterior, podemos distinguir la existencia de tres elementos personales del fideicomiso que son: el fideicomitente, el fiduciario y el fideicomisario.

El fideicomitente es la persona que por “declaración unilateral de voluntad” constituye un fideicomiso. Debe tener poder de disposición sobre los bienes materiales o derechos que constituyan el patrimonio fideicometido.

El fiduciario es la persona a quien se encomienda la realización del fin establecido en el acto constitutivo del fideicomiso y se atribuye la titularidad de los bienes fideicometidos, debe ser un banco debidamente autorizado para actuar como fiduciario.

El fiduciario no se convierte en propietario de los bienes, según lo establecido en la ley, y éste será simple titular de dichos bienes o derechos, en la medida establecida por el acto constitutivo o determinada por el fin del fideicomiso.

Tiene el fiduciario el deber de desempeñar su cargo de buena fe, “como un buen padre de familia”. No podrá apropiarse los bienes fideicometidos, ni usarlos en su propio provecho. Sus percepciones se reducirán al honorario y a las comisiones que se establezcan en el acto constitutivo o que se pacten posteriormente, sólo responderá de su gestión, y no podrá asumir responsabilidad directa sobre sus resultados.
El fiduciario deberá mantener separado el patrimonio de cada fideicomiso, y deberá rendir cuentas al fideicomiso y al fideicomitente, si éste se reservó el derecho de exigirlas, o si tal derecho resulta de las características del fideicomiso.

El fideicomitente es quien ordinariamente designa al fiduciario, y puede designar varios, para que se obren conjuntamente o bien, para que se sustituyan unos por renuncia de los otros. Esta renuncia deberá ser calificada por el Juez, siempre que obre causa grave para aceptar la dimisión.

El fiduciario desempeñara sus funciones por medio de funcionarios especialmente designados, y que reciben el nombre de delegados fiduciarios. El nombramiento de tales funcionarios deberá someterse a la aprobación de la Comisión Nacional Bancaria y esta institución podrá pedir su remoción.

El fideicomisario es la persona que tiene derecho de recibir los beneficios del fideicomiso. Puede serlo el mismo fideicomitente y en su caso la misma institución fiduciaria de acuerdo a lo establecido en el artículo 382 párrafo quinto que a la letra señala: “La institución fiduciaria podrá ser fideicomisaria en los fideicomisos que tengan por fin servir como instrumentos de pago de obligaciones incumplidas, en el caso de créditos otorgados por la propia institución para la realización de actividades empresariales. En este supuesto, las partes deberán convenir los términos y condiciones para dirimir posibles conflictos de intereses.”

El fideicomisario no es un elemento esencial del fideicomiso, ya que pueden darse fideicomisos sin fideicomisario, por ejemplo: constituir un fideicomiso para que con los productos del patrimonio fideicometido se levante una estatua a una figura pública, se recojan perros callejeros, se realice alguna investigación científica o se funde alguna clínica para determinada clase de enfermos. En estos casos no habrá fideicomisario como sujeto jurídico, y las acciones que a él pudieran corresponder serán ejercitadas por el Ministerio Público.

El fideicomisario tendrá los derechos que le asignan en el acto constitutivo, ya demás: a pedir cuentas al fiduciario, exigirle el exacto cumplimiento de su función, perseguir los bienes que hayan salido indebidamente del patrimonio fideicometido para que vuelvan al mismo ejercitando la acción persecutoria ya que se tratar de un derecho personal o de crédito y pedir la remoción del fiduciario.

El patrimonio fideicometido puede estar constituido por bienes materiales o derechos, e incluso por determinados derechos sobre bienes. Éste es un patrimonio autónomo, ya que se trata de un patrimonio afectado a un fin determinado, al fin del fideicomiso y que se encuentra, por tanto, fuera de la situación normal en que los patrimonios se encuentran colocados.

Los bienes fideicometidos salen del patrimonio del fideicomitente, para colocarse en situación de patrimonio de afectación. Por tanto, los acreedores del fideicomitente no podrán perseguir dichos bienes, salvo que el fideicomiso se haya constituido en fraude de sus acreedores en cuyo caso lo podrán nulificar mediante la acción pauliana.

Un fideicomiso se extingue por las siguientes causas:

1. Por la realización del fin para el cual fue constituido. Este sería, por ejemplo, el caso del fideicomiso de garantía cuando el deudor realice el pago del crédito garantizado.
2. Por hacerse éste imposible. Por ejemplo, cuando se constituye fideicomiso para atender a la educación de un menor, y el menor muere.
3. Por hacerse imposible el cumplimiento de la condición suspensiva de que dependa o no haberse verificado dentro del término señalado al constituirse el fideicomiso o, en su defecto, dentro del plazo de 20 años siguientes a su constitución. En realidad, no se trata de un caso de extinción, sino de un caso en que el fideicomiso no habrá llegado a tener existencia, por no cumplirse la condición de que dependa
4. Por haberse cumplido la condición resolutoria a que haya quedado sujeto;
5. Por convenio escrito entre fideicomitente, fiduciario y fideicomisario;
6. Por revocación hecha por el fideicomitente, cuando éste se haya reservado expresamente ese derecho al constituir el fideicomiso;
7. En el caso del párrafo final del artículo 386. Es decir cuando el fideicomiso está constituido en fraude de acreedores y por tanto podrá ser atacado de nulidad por los interesados.
8. En el caso del artículo 392 Bis. En el cual la institución fiduciaria da por terminado el fideicomiso por falta de pago sin ninguna responsabilidad.

Por tanto podemos señalar que el fideicomiso es una institución de confianza, la cual se pone en manos de la institución fiduciaria para que administre los bienes que le son otorgados para administrarlos y lleve a cabo su gestión de la mejor manera posible para que así el fideicomisario obtenga grandes beneficios a su favor, o bien, para la realización de un fin determinado.

BIBLIOGRAFÍA
-Cervantes Ahumada, Raúl. (2007). “Títulos y Operaciones de Crédito”. (17° Edición) México: Editorial Porrúa

FUENTES ELECTRÓNICAS
– http://www.eumed.net/libros/2010e/836/FIDEICOMISO%20EN%20ROMA.htm
– http://www.ordenjuridico.gob.mx/Federal/Combo/L-156.pdf

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