Combatiendo la responsabilidad solidaria de socios y/o accionistas fincada por el IMSS.

IDENTIFIQUE LOS REQUISITOS Y COMBATA LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA FINCADA POR EL IMSS EN CONTRA DE LOS ADMINISTRADORES UNICOS, Y/O SOCIOS O ACCIONISTAS DE LAS EMPRESAS ART. 26 FRACC III PARRAFO TERCERO Y X DEL C.F.F.

Autor colaborador: Lic. Enrique Chavero Flores

Socio Director de IFA.

Twitter: @ChaveroEnrique

Los ejércitos ganadores siempre se preparan antes de la batalla, los ejércitos perdedores solo se enfrentan al enemigo con la esperanza de ganar.

El arte de la guerra de Sun Tzu.

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Como hecho notorio, sabemos que en México vivimos en un estado de derecho, lo que presupone que la relación entre particulares y autoridades debe ceñirse al marco jurídico que disponen las propias leyes, ello con la finalidad de respetar los principios de certidumbre jurídica y de Legalidad. En materia fiscal se abona un principio sacramental “la aplicación estricta de las disposiciones fiscales”, así lo dispone el artículo 5 del Código Fiscal de la Federación, situación que evidentemente redunda en certidumbre jurídica tanto para las autoridades, como para los gobernados. Ante ello, es menester precisar en primer término que el artículo 251 Fracción XIX de la Ley del Seguro Social, así como el articulo 26 fracciones III Párrafo Tercero y X del Código Fiscal de la Federación, facultan al Instituto Mexicano del Seguro Social, (IMSS), a fincar la responsabilidad solidaria en contra de; “Aquellas personas cualquiera que sea el nombre que se les designe que tengan conferida la dirección general, la gerencia general o la administración única de las personas morales”, así como de; “Los socios o accionistas, en relación con las actividades realizadas por la sociedad cuando tenía tal carácter”, para hacer efectivo el cobro de los créditos fiscales que hubieran quedado pendientes de pago por parte del ente moral, en el que hayan operado con tales figuras, derivadas de las aportaciones de seguridad social que no fueron cubiertas.

Los preceptos legales y sus fracciones antes mencionadas establecen lo siguiente:

Artículo 251.- El Instituto Mexicano del Seguro Social tiene las facultades y atribuciones siguientes:

(…)

XIX.– Ordenar y practicar las investigaciones correspondientes en los casos de sustitución patronal y de responsabilidad solidaria previstos en esta Ley y en el Código, y emitir los dictámenes respectivos;

Por su parte el artículo 26 fracciones III Párrafo Tercero y X del Código Fiscal de la Federación, establecen:

Artículo 26.- Son responsables solidarios con los contribuyentes:

III. ……()

Párrafo Tercero: La persona o personas cualquiera que sea el nombre con que se les designe, que tengan conferida la dirección general, la gerencia general, o la administración única de las personas morales, serán responsables solidarios por las contribuciones causadas o no retenidas por dichas personas morales durante su gestión, así como por las que debieron pagarse o enterarse durante la misma, en la parte del interés fiscal que no alcance a ser garantizada con los bienes de la persona moral que dirigen, cuando dicha persona moral incurra en cualquiera de los siguientes supuestos:

(…)

X. Los socios o accionistas, respecto de las contribuciones que se hubieran causado en relación con las actividades realizadas por la sociedad cuando tenía tal calidad, en la parte de interés fiscal que no alcance a ser garantizada con los bienes de la misma, siempre que dicha sociedad incurra en cualquiera de los supuestos a que se refieren los incisos a), b) y c) de la fracción III de este Artículo, sin que la responsabilidad exceda de la participación que tenía en el capital social de la sociedad durante el período o a la fecha de que se trate. (…)

Fijado que ha sido el fundamento legal que faculta al Instituto Mexicano del Seguro Social, (IMSS), para fincar la responsabilidad solidaria en las hipótesis que se abordan, es imperioso en un segundo término, establecer los supuestos de Ley, en los que tenemos que colocarnos para que seamos objeto de fincamiento del dictamen de responsabilidad solidaria, ya que a falta de ellos, la responsabilidad solidaria es improcedente, para ello, nos remitiremos nuevamente al artículo 26 Fracción III, Párrafo Tercero, incisos a), b), c) y d), que son quienes los establecen, los cuales son del contenido literal siguiente:

Artículo 26.- Son responsables solidarios con los contribuyentes:

III. ……()

a) No solicite su inscripción en el registro federal de contribuyentes.

b) Cambie su domicilio sin presentar el aviso correspondiente en los términos del Reglamento de este Código, siempre que dicho cambio se efectúe después de que se le hubiera notificado el inicio del ejercicio de las facultades de comprobación previstas en este Código y antes de que se haya notificado la resolución que se dicte con motivo de dicho ejercicio, o cuando el cambio se realice después de que se le hubiera notificado un crédito fiscal y antes de que éste se haya cubierto o hubiera quedado sin efectos.

c) No lleve contabilidad, la oculte o la destruya.

d) Desocupe el local donde tenga su domicilio fiscal, sin presentar el aviso de cambio de domicilio en los términos del Reglamento de este Código.

Como se advierte los supuestos de hecho, son cuatro 1.- No solicitar su inscripción en el RFC, (en el caso del IMSS, su registro patronal), 2.- Cambie de domicilio sin presentar el aviso correspondiente, cuando dicho cambio se efectúe después de notificado el inicio del ejercicio de las facultades de comprobación y antes de que se haya notificado la resolución que se dicte con motivo de dicho ejercicio, o cuando el cambio se realice después de que se le hubiera notificado un crédito fiscal y antes de que éste se haya cubierto o hubiera quedado sin efectos, 3.- No lleve contabilidad, la oculte o la destruya y 4.- Desocupe el local donde tenga su domicilio fiscal, sin presentar el aviso de cambio de domicilio en los términos del Reglamento de este Código.

Analizados que han sido el fundamento y los supuestos de Ley, en los dos puntos previos, en tercer término debemos establecer un elementó que reviste una singular importancia, este es “el alcance que tiene la responsabilidad solidaria”, en los supuestos que abordamos, así tenemos que por cuanto a “Aquellas personas cualquiera que sea el nombre que se les designe que tengan conferida la dirección general, la gerencia general o la administración única de las personas morales,” su alcance es únicamente por las contribuciones causadas que no se pagaron ni se retuvieron durante su gestión, solo por el interés fiscal que no se garantice con los bienes de la persona moral que dirigieron. Y en cuanto a los socios o accionistas responden subsidiariamente respecto de las contribuciones causadas en relación con la actividad de la sociedad, sin que el monto exceda de la participación que poseían cada uno de ellos en el capital social durante el periodo o la fecha que se trate.

Como se ve el alcance de la responsabilidad solidaria no es el mismo para las personas que se encuentran en el supuesto de la fracción III, a los que están en el supuesto de la fracción X ambas del artículo 26 del Código Fiscal de la Federación, ya que mientras los de la fracción III es decir aquellas personas cualquiera que sea el nombre que se les designe que tengan conferida la dirección general, la gerencia general o la administración única de las personas morales, su alcance es por las contribuciones causadas que no se pagaron ni se retuvieron durante su gestión, solo por el interés fiscal que no se garantice con los bienes de la persona moral que dirigieron, los de la fracción X es decir los socios o accionistas se encuentran en un plano de mayor ventaja ya que estos únicamente responderán por el monto que no exceda de la participación que poseían cada uno de ellos en el capital social durante el periodo o la fecha que se trate de la empresa.

Hasta aquí hemos establecidos los elementos de facultad, supuestos de Ley y alcances de la responsabilidad solidaria en contra de los Administradores Únicos, así como de los Socios o Accionistas de las personas morales.

Una vez identificados y analizados los anteriores requisitos, cabe mencionarse que estos no son los únicos puntos que debe satisfacer la autoridad para proceder a formular su dictamen de responsabilidad solidaria, ya que además de ello, a fin de que pueda respetar los principios de certidumbre jurídica, de Legalidad y de aplicación estricta de las disposiciones fiscales, dicho dictamen deberá estar debidamente fundado y motivado, para ello se hace necesario que en el texto del mismo, se hagan constar y se satisfagan los siguientes requisitos:

1.- Que exista un crédito o créditos fiscales, firmes, que no hayan sido cubiertos de pago o garantizados dentro de los términos que fijan las leyes.

2.- Que se encuentre debidamente acreditado con las constancias respectivas levantadas por el propio instituto, que la empresa se coloco en cualquiera de los supuestos del 26 Fracción III, incisos a), b), c) y d), del Código Fiscal de la Federación.

3.- Que se haya exigido al deudor principal (empresa deudora), el pago de los créditos adeudados mediante el procedimiento administrativo de ejecución (PAE), de conformidad con el artículo 145 del Código Fiscal de la Federación.

La Jurisprudencia VIII.2o. J/45, con Registro No. 173683, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, le impone esta obligación a la autoridad, tal y como se aprecia de su contenido:

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS SOCIOS O ACCIONISTAS EN MATERIA FISCAL. PARA QUE PUEDA HACERSE EFECTIVA, DEBE EXIGIRSE PREVIAMENTE AL OBLIGADO PRINCIPAL EL PAGO DE LOS CRÉDITOS MEDIANTE EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE EJECUCIÓN.- El artículo 145 del Código Fiscal de la Federación dispone que las autoridades fiscales exigirán el pago de los créditos fiscales que no hubieren sido cubiertos o garantizados dentro de los plazos señalados por la ley, mediante el procedimiento administrativo de ejecución; que se podrá practicar embargo precautorio sobre los bienes o la negociación del contribuyente para asegurar el interés fiscal, cuando después de iniciadas las facultades de comprobación, el contribuyente desaparezca, el crédito fiscal no sea exigible pero haya sido determinado por el contribuyente o por la autoridad en el ejercicio de sus facultades de comprobación, cuando a juicio de ésta exista peligro inminente de que el obligado realice cualquier maniobra tendiente a evadir su cumplimiento y que el embargo precautorio practicado antes de la fecha en que el crédito fiscal sea exigible, se convertirá en definitivo al momento de la exigibilidad de dicho crédito fiscal y se aplicará el procedimiento administrativo de ejecución. En este orden de ideas, para que se proceda a hacer efectiva la responsabilidad solidaria a cargo de los socios, en términos del artículo 26, fracción X, del citado código, que se limita a la parte no garantizada del adeudo con bienes de la empresa obligada principal, es necesario que previamente se haya seguido el procedimiento administrativo de ejecución en contra de dicha deudora, para posteriormente, por el monto no garantizado del crédito, poder afectar la esfera de derechos del socio de la empresa contribuyente.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL OCTAVO CIRCUITO.

Revisión fiscal 112/2006. Administrador Local Jurídico de Torreón, Coahuila. 21 de abril de 2006. Unanimidad de votos. Ponente: Alberto Caldera Macías, secretario de tribunal autorizado por el Pleno del Consejo de la Judicatura Federal para desempeñar las funciones de Magistrado. Secretaria: María Enriqueta Fernández Haggar.

 

Revisión fiscal 124/2006. Administrador Local Jurídico de Torreón, Coahuila. 12 de mayo de 2006. Unanimidad de votos. Ponente: José Fernando Guadalupe Suárez Correa. Secretario: Jorge Salvador Álvarez Cano.

 

Revisión fiscal 193/2006. Subprocurador Fiscal Federal de Amparos, en ausencia del Secretario de Hacienda y Crédito Público, de los Subsecretarios de Hacienda y Crédito Público, de Ingresos y de Egresos, así como del Oficial Mayor y del Procurador Fiscal de la Federación, así como del Administrador Local Jurídico de Torreón, Coahuila. 15 de junio de 2006. Unanimidad de votos. Ponente: Arcelia de la Cruz Lugo. Secretario: Hugo Arnoldo Aguilar Espinosa.

 

Revisión fiscal 215/2006. Administrador Local Jurídico de Torreón, Coahuila, unidad administrativa encargada de la defensa jurídica del Secretario de Hacienda y Crédito Público, del Jefe del Servicio de Administración Tributaria y de la autoridad demandada. 10 de agosto de 2006. Unanimidad de votos. Ponente: Juan Manuel Rodríguez Gámez. Secretaria: Laura Julia Villarreal Martínez.

 

Revisión fiscal 257/2006. Administrador Local Jurídico de Torreón, Coahuila, unidad administrativa encargada de la defensa jurídica del Secretario de Hacienda y Crédito Público, del Jefe del Servicio de Administración Tributaria y de la autoridad demandada. 7 de septiembre de 2006. Unanimidad de votos. Ponente: Juan Manuel Rodríguez Gámez. Secretaria: Laura Julia Villarreal Martínez.

4.- Que exista constancia de la parte del interés fiscal que no fue posible garantizar por la deudora principal con bienes de su propiedad, para así poder determinar el monto de la responsabilidad solidaria.

 

Lo anterior tiene sustento en el siguiente criterio Registro No. 161767, Localización: Novena Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXXIII, Junio de 2011, Página: 1575, Tesis: VI.3o.A.350 A, Tesis Aislada, Materia(s): Administrativa, de contenido siguiente:

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA. PARA DETERMINARLA EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 26, FRACCIÓN III, PÁRRAFO TERCERO, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, CORRESPONDE A LA AUTORIDAD Y NO A QUIENES DESEMPEÑEN LAS FUNCIONES DE DIRECCIÓN GENERAL, GERENCIA GENERAL O ADMINISTRACIÓN ÚNICA DE LAS PERSONAS MORALES DEUDORAS PRINCIPALES, ACREDITAR LA PROPORCIÓN DEL INTERÉS FISCAL NO GARANTIZADA CON LOS BIENES DE ÉSTAS. El artículo 26, fracción III, párrafo tercero, del Código Fiscal de la Federación establece que cualquiera que sea el nombre con que se designe a las personas que tengan conferida la dirección general, la gerencia general o la administración única de las personas morales, serán responsables solidarias por las contribuciones causadas o no retenidas por aquéllas durante su gestión, así como por las que debieron pagarse o enterarse en esa época, en la parte del interés fiscal que no alcance a ser garantizada con los bienes de la persona moral que dirigen, cuando ésta incurra en cualquiera de las conductas ahí previstas. En estas circunstancias, corresponde a la autoridad y no a quienes desempeñen las referidas funciones, acreditar la proporción del interés fiscal no garantizada con los bienes de la deudora principal para determinar la responsabilidad solidaria en términos de los indicados precepto y fracción, pues ésta y el cobro del crédito fiscal principal son su facultad, por lo que le corresponde demostrar las gestiones realizadas y la imposibilidad total o parcial del cobro respectivo, dado que la responsabilidad solidaria es subsidiaria.

TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL SEXTO CIRCUITO.

Revisión fiscal 165/2010. Administrador Local Jurídico de Puebla Sur y otras. 24 de febrero de 2011. Unanimidad de votos. Ponente: Manuel Rojas Fonseca.

5.- Por cuanto a los solidarios  de la fracción X del articulo 26 del Código Fiscal de la Federación, que el fisco no podrá exigir de cualquiera de los socios o accionistas, el cumplimiento de la totalidad de la obligación tributaria, sino que deberá requerir de cada uno de ellos la parte proporcional del crédito fiscal que corresponda en función de los porcentajes de participación en el capital social.

 

Existe criterio orientador, en este sentido que a continuación se transcribe:

[TA]; 10a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Libro XX, Mayo de 2013, Tomo 3; Pág. 2106

 RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN MATERIA FISCAL. PROCEDIMIENTO PARA DETERMINARLA RESPECTO DE LOS SOCIOS O ACCIONISTAS DE UNA EMPRESA (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 26, FRACCIONES III Y X, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN). El monto total de un crédito fiscal adeudado por una empresa contribuyente no puede exigirse a uno de sus socios bajo el argumento de la solidaridad fiscal; ciertamente, este tipo de responsabilidad extiende la obligación de pago al patrimonio del socio o accionista de la sociedad deudora e incluso la constituye en un garante del cumplimiento de la obligación fiscal responsabilizándolo de la deuda tributaria con su propio patrimonio; sin embargo, la solidaridad fiscal de los socios o accionistas de una empresa no opera automáticamente, sino que antes deben seguirse ciertos pasos por parte de la administración tributaria. Consecuentemente, el procedimiento a seguir en ese supuesto es el siguiente: I. Debe determinarse un crédito fiscal a cargo de una persona moral cuyo capital se conforme por las participaciones de socios o accionistas; II. Deberá presentarse alguno de los supuestos de hecho por parte de la empresa contribuyente previstos en el artículo 26, fracción III, del Código Fiscal de la Federación, es decir, que: a) no solicite su inscripción en el Registro Federal de Contribuyentes; b) cambie su domicilio sin dar el aviso debido; c) no lleve contabilidad, la oculte o la destruya, y d) desocupe el lugar en donde manifestó que tendría su domicilio fiscal sin presentar el aviso correspondiente; III. Previo a proceder a responsabilizar solidariamente a los socios, el fisco deberá determinar el valor de los bienes de la empresa; IV. Si fuera el caso que fueran suficientes, el crédito será enterado con éstos y, V. Sólo si no fueran suficientes para cubrir el adeudo, lo cual tendría que encontrarse debidamente comprobado, se podrá exigir directamente a los socios el pago del crédito, siempre y cuando se tenga en cuenta: a) que esta responsabilidad solidaria sólo será efectiva para cubrir la parte del adeudo que no alcance a ser pagado con los bienes de la empresa; y b) que ese diferencial, al momento de ser ejecutado, no exceda la participación del socio en el capital de la empresa.

 

TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL SEGUNDO CIRCUITO

 

Revisión fiscal 116/2011. Secretario de Hacienda y Crédito Público y otras. 1 de diciembre de 2011. Unanimidad de votos. Ponente: Emmanuel G. Rosales Guerrero. Secretario: Enrique Orozco Moles.

Hasta este punto ya contamos con un panorama amplio que nos dota de las herramientas necesarias para “identificar los requisitos que debe satisfacer la autoridad Instituto Mexicano del Seguro Social, para proceder a fincar la responsabilidad solidaria prevista en las fracciones III párrafo tercero y X del artículo 26 del Código Fiscal de la Federación. Lo que nos permite abocarnos a identificar los elementos que nos permitirán combatir con éxito en tribunales el referido dictamen de responsabilidad solidaria.

Para ello debemos tener claro que no por hecho de que, al tener en nuestro poder un dictamen de responsabilidad solidaria y de su lectura podamos advertir en una primera impresión que satisface y aparentemente contiene los requisitos y elementos que hemos abordado en el presente artículo, se deba presumirlo jurídicamente valido, ya que basta recordar por disposición expresa de los artículos 68 del Código Fiscal de la Federación y 42 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, “los actos y resoluciones de las autoridades fiscales se presumirán legales. Sin embargo, dichas autoridades deberán probar los hechos que motiven los actos o resoluciones cuando el afectado los niegue lisa y llanamente”.

Por ello no se debe olvidar que cada uno de los elementos consistentes en fundamentación, supuestos de ley, alcances de la responsabilidad solidaria, existencia previa de un crédito o créditos fiscales firmes, constancias respectivas levantadas por el propio instituto, de que la empresa se coloco en cualquiera de los supuestos del 26 Fracción III, incisos a), b), c) y d), del Código Fiscal de la Federación, que se hubiere exigido al deudor principal (empresa deudora), el pago de los créditos adeudados mediante el procedimiento administrativo de ejecución (PAE), de conformidad con el artículo 145 del Código Fiscal de la Federación, constancia de la parte del interés fiscal que no fue posible garantizar por la deudora principal y por cuanto a los solidarios de la fracción X del artículo 26 del Código Fiscal de la Federación, el cobro en función de los porcentajes de participación en el capital social que tuvieron en la empresa deudora.

Encierran un procedimiento especial para cada uno de ellos, que el instituto se encuentra obligado a cumplir para tenerlos como jurídicamente validos, y que desde luego dicha autoridad no satisface, lo que se traduce en una defensa exitosa en tribunales que por experiencia de quien escribe, con toda seguridad acarreara una declaratoria de nulidad lisa y llana a favor del actor.

Cita complementaria: aun y cuando no fue tema del presente artículo, la presente entrega desde luego que aplica para identificar y combatir la responsabilidad solidaria de los sujetos que señala el artículo 5 del Reglamento del Seguro Social Obligatorio para los Trabajadores de la Construcción por Obra o por Tiempo Determinado. Dudas consultas o asesoría puede planteárselas al autor al correo [email protected]

Autor: Lic. Enrique Chavero Flores.

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