Los cambios en empresas outsourcing y la reforma laboral.
Empresas prestadoras de servicios
Lic. Bernardo Martínez-Rivas González
Gerente laboral de Human Capital Ernst & Young, Mancera, S.C.
[email protected]
L.C.P. Cristina Zoé Gómez Benavides
Gerente Senior en Human Capital
Ernst & Young, Mancera, S.C.
[email protected]
Después de más de cuatro décadas y el paso de siete presidentes constitucionales de los Estados Unidos Mexicanos, se aprobó una reforma estructural que impactó a la parte sustantiva adjetiva de la Ley Federal del Trabajo (LFT), ordenamiento jurídico que regula las relaciones jurídico-laborales entre el capital y el trabajo
La última modificación databa de 1970 por cuanto hace a la parte sustantiva de la ley. En tan dilatado periodo, las condiciones económicas, sociales, políticas y laborales de México se han transformado diariamente, haciendo necesario un cambio en la legislación laboral, a efecto de buscar la modernización que se requiere por parte de los factores de la producción, ya que al vivir en un mundo globalizado y cambiante, resultaba imperativo realizar incorporaciones y adecuaciones a una legislación que se había mantenido estática durante mucho tiempo y que no satisfacía las necesidades de los trabajadores y patrones.
Por ello, nuestros legisladores buscaron y -en este caso- lograron implementar cambios importantes respecto del tratamiento e interpretación que se le debe dar a la LFT por cuanto hace a las prestadoras de servicios en México. En este sentido y para lograr el crecimiento del país, se requería una reforma integral y, sobre todo, la definición de conceptos claros en relación con la prestación de servicios donde se involucra el personal. Al igual que la necesidad en otros ámbitos como el educativo, energético y fiscal, para ser competitiva con las demás naciones y atraer la inversión extranjera y fomentar la creación de fuentes de empleos, se requería hacer modificaciones a la legislación laboral. Incluso organismos internacionales como la Organización Internacional del Trabajo (OIT) han señalado la necesidad de realizar modificaciones al mundo laboral, sugiriendo a nuestro país la adopción de diversas medidas. Por eso se tomó la decisión de modificar la ley, con nuevos esquemas de contratación y definiendo figuras jurídicas que no se encontraban contempladas.
Por eso, el 1 de septiembre de 2012, el entonces Presidente de la República, Lic. Felipe Calderón Hinojosa, en uso de la facultad constitucional que le confiere el Art. 71 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, envió una iniciativa de Trámite Preferente con la intención de modificar la LFT. Esta iniciativa fue turnada a la Cámara de Diputados, en su carácter de Cámara de origen. Lo anterior implicó que esa Cámara la estudiara y dictaminara en un plazo máximo de 30 días naturales, para que fuera enviada a la Cámara de Senadores, con la finalidad de que en el término mencionado, se pronunciara con respecto al dictamen emitido.
Después de algunos vaivenes entre las cámaras de Diputados y Senadores, que provocaron que la iniciativa perdiera su carácter de preferente, fue aprobada casi en su totalidad. Solo quedaron pendientes de estudio, para futuros periodos legislativos, aspectos sobre la vida interna de los sindicatos.
Por lo anterior, esta iniciativa fue sancionada y promulgada por el titular del Poder Ejecutivo el último día de su sexenio, siendo publicada el 30 de noviembre de 2012, en el Diario Oficial de la Federación (DOF), para entrar en vigor el día siguiente.
Ahora bien, uno de los temas que ha causado revuelo y generado expectativas positivas y negativas es la incorporación de la figura jurídica de la “subcontratación laboral”, la cual fue definida y regulada en los nuevos artículos que van del 15A al 15D de la nueva LFT. Por lo tanto, es indispensable realizar algunos comentarios sobre los aspectos más relevantes de esta institución jurídica.
La figura de la “subcontratación laboral” es muy común en el mundo empresarial y es un esquema que la gran mayoría de las compañías en México emplean para hacerse llegar de la prestación de servicios de todo tipo, bien sea mediante la constitución de empresas que forman parte de un mismo grupo corporativo que concentra una parte o la totalidad del personal, o bien, empresas que contratan servicios de personal por medio de empresas terceras independientes que se dedican a ofrecer a sus clientes esquemas muy similares a lo que debemos entender al día de hoy por “subcontratación laboral”. Por lo tanto, se puede concluir que es un esquema que ya existía en México, pero que carecía de un marco jurídico específico.
Cabe señalar que si bien es cierto que la LFT de 1970 no definía el concepto de subcontratación, también lo es que dicha legislación ya delineaba ciertos aspectos relacionados con este tema. En los Arts. 12 al 15 -que no fueron modificados o reformados en la nueva LFT siguen vigentes en su totalidad-, se definen y establecen responsabilidades laborales para los beneficiarios finales de los servicios cuando una empresa decide contratar intermediarios laborales para la prestación de servicios, inclusive define qué debemos entender por “intermediario laboral”, figura jurídica distinta de la subcontratación, pero que nos debe servir como antecedente de esta.
Los esquemas de prestación de servicios tienen múltiples modalidades y fines muy diferentes entre ellos. En la actualidad, han proliferado por diversas razones, tales como: protección de activos; reducción de riesgos laborales; atenuar la carga económica que representa la participación de utilidades a los trabajadores; concentración de las compañías en sus actividades principales; segmentación del personal en función del riesgo de sus labores; separación de personal por niveles de responsabilidad que son compensados con beneficios diferentes, entre otros, partiendo siempre de la premisa que estos esquemas de prestadoras de servicios son legales y, por lo tanto, no existía alguna prohibición expresa por parte de la LFT en cuanto a la utilización de estos.
La reforma a la LFT contiene nuevos presupuestos y condiciones legales que deben cumplir las empresas prestadoras de servicios y las personas físicas o morales que las contratan. Estas nuevas obligaciones han provocado incertidumbre acerca de si es permisible o no seguir utilizando el régimen de subcontratación y, en caso que así sea, cuáles son las adecuaciones que deben llevarse a cabo para ajustarse a las nuevas disposiciones legales relacionadas con la contratación de servicios.
Por ello, se puede afirmar que el régimen de subcontratación laboral, a la luz de la incorporación de los nuevos conceptos establecidos en la nueva LFT, es lícito y, por lo tanto, permitido. Sin embargo, para la utilización de esta institución jurídica es necesario seguir ciertos lineamientos con la intención de no caer en simulaciones de actos jurídicos que tiendan a perjudicar los derechos de los trabajadores involucrados durante la subcontratación laboral.
Las nuevas reglas de subcontratación están contenidas en los recién creados Arts. 15-A, 15-B, 15-C y 15-D.
El Art. 15-A define el concepto de subcontratación, señalando que:
[…] es aquel por medio del cual un patrón denominado contratista ejecuta obras o presta servicios con sus trabajadores bajo su dependencia, a favor de un contratante, persona física o moral la cual fija las tareas del contratista y lo supervisa en el desarrollo de los servicios o la ejecución de las obras contratadas.
De la lectura anterior resulta evidente y claro que por primera vez en la legislación laboral en México se define con precisión el nombre de las dos partes involucradas en la relación contractual. Una denominada “contratista”, que con su personal, bajo su dependencia, ejecuta obras o presta servicios; y otra, llamada “contratante” que fijará las tareas y las supervisará, a partir de la celebración de un acto jurídico bilateral.
Asimismo, es necesario mencionar que se establece la responsabilidad patronal del contratista, quien utilizará sus propios trabajadores para la prestación de un servicio a un tercero (contratante); por lo tanto, es el patrón formal y legal de los empleados afectos a la ejecución de la obra o prestación del servicio solicitado. En consecuencia, debe entenderse en principio que solamente existe una sola relación de trabajo, es decir la que nació entre el contratista y los trabajadores bajo su dependencia con anterioridad a la subcontratación y que, en todo caso, no hay una relación de trabajo entre el contratante y los empleados del contratista.
Sin embargo, el Art. 15A estipula que, para estar en presencia de una subcontratación en los términos antes mencionados, se deberá cumplir con tres condiciones:
[…]
a) No podrá abarcar la totalidad de las actividades, iguales o similares en su totalidad, que se desarrollen en el centro de trabajo.
b) Deberá justificarse por su carácter especializado.
c) No podrá comprender tareas iguales o similares a las que realizan el resto de los trabajadores al servicio del contratante.
Este artículo concluye señalando que cuando no se cumplan las tres condiciones apuntadas, el contratante se considerará patrón de los empleados del contratista para todos los efectos de la LFT, incluyendo las obligaciones en materia de seguridad social. De ahí que es fundamental que las empresas que se ubiquen en el supuesto de contratantes y que utilizan estos esquemas de prestación de servicios (subcontratación laboral) revisen la forma y el fondo de las relaciones contractuales que tienen celebradas, a efecto de determinar si tienen o no alguna contingencia de índole laboral y en todo realicen las adecuaciones o modificaciones necesarias, a efecto de evitar que se les consideren como patrones y, por lo tanto, sean responsables del cumplimiento de obligaciones laborales del personal del contratista.
El Art. 15-B establece que:
El contrato que se celebre entre la persona física o moral que solicita los servicios y un contratista, deberá de constar por escrito.
La empresa contratante deberá cerciorarse al momento de celebrar el contrato a que se refiere el párrafo anterior, que la contratista cuenta con la documentación y los elementos propios suficientes para cumplir con las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores.
Es importante mencionar que con la incorporación en la ley respecto a la obligación de documentar por escrito la relación contractual entre el contratante y el contratista, es un gran avance, ya que en México existen muchos esquemas de contratación de servicios, donde las partes no definen los términos y condiciones para la ejecución de las obras o la prestación del servicio y, por lo tanto, se dejaba abierta la posibilidad de que no existiera certeza jurídica, no solo en cuanto a los derechos y obligaciones de las partes contratantes, sino la indefinición de las responsabilidades laborales por cuanto hace a los empleados involucrados, dejando en total estado de indefensión a los trabajadores para el caso de querer reclamar sus derechos laborales. Por ello, se buscó regularizar prácticas que se utilizaban cuando se contrataban servicios.
Ahora bien, la ley en el Art. 15B establece la obligación, por parte del contratante, de cerciorase de la capacidad del contratista para cumplir sus obligaciones con los trabajadores. Sin embargo, el citado precepto legal no define cómo debe cerciorarse el contratante de la “solvencia económica” del contratista; o bien, que este cuenta con elementos propios suficientes para el cumplimiento de las obligaciones laborales, y tampoco señala cuáles serán los mecanismos que puede utilizar el contratante para verificar el cumplimiento y la periodicidad para cerciorarse, o si solo es al inicio de la subcontratación o al término de esta; por lo tanto, en este punto sí se considera que el legislador deja abierta una interpretación subjetiva respecto de las obligaciones del contratante.
En el Art. 15-C se impone a la empresa contratante de los servicios, la obligación de:
[…] cerciorarse permanentemente que la empresa contratista cumple con todas las disposiciones aplicables en materia de seguridad, salud y medio ambiente en el trabajo, respecto de los trabajadores de esta última.
Lo anterior, podrá ser cumplido a través de una unidad de verificación debidamente acreditada y aprobada en términos de las disposiciones legales aplicables.
De nueva cuenta, el legislador no define con precisión la forma y el procedimiento por medio del cual el contratante de los servicios podrá cerciorarse del cumplimiento de las disposiciones que se mencionan en este artículo y tampoco señala o establece qué tenemos que entender por “Unidad de Verificación” y los alcances legales de esta figura.
Cabe señalar que en el caso de los Arts. 15B y 15C, la Secretaría del Trabajo y Previsión Social deberá definir los temas de cómo cerciorar y de las unidades de verificación, en virtud de que dentro de los artículos transitorios de la reforma a la LFT, se menciona que la STPS, dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigor de la ley, deberá expedir la reglamentación necesaria para cumplir con las nuevas disposiciones aplicables.
El Art. 15-D pretende normar actitudes irregulares o dolosas por parte de los patrones, respecto de la posible transferencia de empleados al disponer que:
No se permitirá el régimen de subcontratación cuando se transfieran de manera deliberada trabajadores de la contratante a la subcontratista con el fin de disminuir derechos laborales; en este caso, se estará a lo dispuesto por el artículo 1004-C y [los] siguientes de esta ley.
En este punto cabe mencionar que es un tema totalmente subjetivo, debido a que no toda transferencia de empleados tiene la característica de modificar derechos laborales y, por lo tanto, disminuir beneficios o salarios a estos. Sin embargo, será importante evaluar, al momento de llevar a cabo algún proceso de esta naturaleza, las consecuencias jurídicas que esto puede conllevar para definir cuál es la intención del patrón en estos casos para precisar si estamos en presencia de una subcontratación dolosa.
Otro aspecto relevante de la reforma y que tiene una relación directa con la subcontratación consiste en el incremento de las multas para el caso de incumplimiento de obligaciones laborales. En este sentido, los Arts. 1004-B y 1004-C establecen sanciones que van desde 250 a 2,500 salarios mínimos para el caso de incumplimiento del contratante por cuanto hace a cerciorarse que el contratista cuenta con los elementos propios suficientes para cumplir las obligaciones a sus trabajadores, así como de 250 a 5,000 salarios mínimos para el caso que se actualice una subcontratación dolosa en los términos mencionados en el Art. 15D ya descrito.
Por lo anterior, se puede concluir que, a raíz de la publicación de la reforma laboral, resulta necesario hacer un alto en el camino por parte de las empresas que tienen contratados servicios, a efecto de que puedan evaluar sus estructuras actuales a la luz del nuevo marco jurídico que se está definiendo en la nueva legislación laboral y, en consecuencia, tomar las medidas que consideren adecuadas para cumplir con las nuevas reglas referentes a los esquemas de contratación que existen en México.
Visto primero en: http://contaduriapublica.org.mx/?p=3519
