El nuevo Régimen de Subcontratación (Outsourcing)

Autor:

Elías Quezada

Como es sabido, desde hace mucho tiempo las empresas se han venido organizando jurídica y fiscalmente, mediante un desmembramiento de sus funciones y que son las que se llevan a cabo desde dentro de su organización. Así las cosas, han segregado la parte inmobiliaria en entidades que por lo general arriendan los inmuebles a otras operadoras del mismo grupo; de igual forma se han separado las que corresponden al personal, mediante sociedades que aglutinan a éste, para luego prestar servicios a las distintas entidades que se los demandan dentro del mismo grupo. También vemos que ocurre con el transporte, renta de activo fijo, usos de marca, secretos industriales, etc.

En lo que atañe a los servicios externos de personal, muchos sabemos que ha sido una práctica muy socorrida por los empresarios, para separar o disipar algunas complicaciones que pudieran ocasionarles ciertos conflictos laborales o en su caso, entorpecer o poner en riesgo el negocio en marcha y eventualmente sus activos.

No obstante lo anterior, hemos sabido que aún y cuando el personal se encuentre contratado por otra entidad diferente ala del centro de trabajo, ha sido difícil evadir cierta responsabilidad al momento de una demanda por parte del trabajador, exigiendo por ende, todas las prestaciones a las que tiene derecho.

En los últimos años se han diseñado ciertos “esquemas” en donde se incorpora a toda la planta productiva ofreciéndole al empresario cierta “tranquilidad” comprometiéndose el proveedor a cumplir por cuenta de su cliente frente a las obligaciones laborales y fiscales. Regularmente el cliente se convence de hacer el cambio, ya que le sale más barato subcontratar los servicios que mantener a los empleados bajo su nómina.

Ahora bien, derivado de la reciente publicación en el Diario Oficial de la Federación de las reformas a la Ley Federal del Trabajo (LFT) y muy en específico al tema antes aludido, se han venido presentando una serie de interrogantes, las cuales me permito abordar en este documento.

1. No confundir IMSS contra LFT.

La Ley del Seguro Social (LSS) establece en su artículo 15, entre otras cosas, que los patrones se encuentran obligados a registrarse e inscribir a sus trabajadores ante el Instituto. Se entiende como Patrón a la persona física o moral que tenga ese carácter en los términos de la Ley Federal del Trabajo; asimismo se consideran Trabajadores o Trabajador a la persona física que la Ley Federal del Trabajo define como tal; esto lo establece el Artículo 5-A de la ley aquí precisada.

Así las cosas, debe quedar claro, que las disposiciones contenidas en la LSS son obligatorias para todos los patrones que califiquen como tales en los términos de la LFT.

Art. 8: Trabajador.- Trabajador es la persona física que presta a otra, física o moral, un trabajo personal subordinado. Para los efectos de esta disposición, se entiende por trabajo toda actividad humana, intelectual o material, independientemente del grado de preparación técnica requerido por cada profesión u oficio.

Art. 10: Patrón: Patrón es la persona física o moral que utiliza los servicios de uno o varios trabajadores.

Si el trabajador, conforme a lo pactado o a la costumbre, utiliza los servicios de otros trabajadores, el patrón de aquél, lo será también de éstos.

2. Responsabilidad Solidaria en caso de Intermediarios Laborales (LSS).

El 9 de Julio de 2009, se adicionó a la LSS el artículo 15-A, el cual previene ciertos casos en donde el patrón es responsable solidario respecto del cumplimiento de las obligaciones del intermediario laboral.

El tercer párrafo del referido artículo indica:

“…cuando un patrón o sujeto obligado, cualquiera que sea su personalidad jurídica o su naturaleza económica, en virtud de un contrato, cualquiera que sea su forma o denominación, como parte de las obligaciones contraídas, ponga a disposición trabajadores u otros sujetos de aseguramiento para que ejecuten los servicios o trabajos acordados bajo la dirección del beneficiario de los mismos, en las instalaciones que éste determine, el beneficiario de los trabajos o servicios asumirá las obligaciones establecidas en esta Ley en relación con dichos trabajadores, en el supuesto de que el patrón omita su cumplimiento, siempre y cuando el Instituto hubiese notificado previamente al patrón el requerimiento correspondiente y éste no lo hubiera atendido.”

De alguna forma, la regulación anterior, quedó un tanto carente de eficacia, ya que, únicamente es aplicable cuando se le hubiera notificado un requerimiento al patrón y no lo atienda.

La norma previene otras obligaciones de tipo formal que no es prudente analizar en este análisis, ya que el propósito es diferenciar en esencia lo que busca este artículo de cara a la recién adición incorporada en la LFT.

Debe quedar claro, que este articulo 15-A, busca hacer responsables solidarios a los clientes de los intermediarios laborales (outsourcing), cuando no se cumplan ciertas obligaciones de tipo formal.

3. Lo que previene la LFT en relación a los servicios externos.

Antes de la reforma, ya los propios artículos 13, 14 y 15, hablaban de los intermediarios laborales y de la responsabilidad solidaria de las empresas beneficiarias de los servicios recibidos. Esto de alguna forma quedaba a salvo, ya que si el intermediario contaba con elementos propios suficientes para cumplir con las obligaciones laborales, no se consideraba solidario respecto al cumplimiento de dichas obligaciones a cargo del intermediario.

Ahora, se introduce un artículo 15-A, el cual en la parte medular indica:

“El trabajo en régimen de subcontratación es aquel por medio del cual un patrón denominado contratista ejecuta obras o presta servicios con sus trabajadores bajo su dependencia, a favor de un contratante, persona física o moral, la cual fija las tareas del contratista y lo supervisa en el desarrollo de los servicios o la ejecución de las obras contratadas”.

El primer párrafo de la disposición deja de manifiesto que se está frente a un “régimen de subcontratación” cuando un contratista presta servicios con sus trabajadores a favor de un contratante, y éste contratante fija las tareas y supervisa al contratista en el desarrollo de los servicios.

Ahora bien, para efectos de que sea considerado como tal, se establecen tres condiciones a cumplir:

“(…) a) No podrá abarcar la totalidad de las actividades, iguales o similares en su totalidad, que se desarrollen en el centro de trabajo.

b) Deberá justificarse por su carácter especializado.

c) No podrá comprender tareas iguales o similares a las que realizan el resto de los trabajadores al servicio del contratante.

A la luz de la disposición, no es posible segregar la totalidad de los trabajadores del centro de trabajo y si se hace, los que se quedan no pueden estar desarrollando actividades iguales a los que se segregan.

En el caso de ser tareas especializadas, deberá quedar muy bien justificado.

El último párrafo del artículo en cita, indica:

“De no cumplirse con todas estas condiciones, el contratante se considerará patrón para todos los efectos de esta Ley, incluyendo las obligaciones en materia de seguridad social.”

En el evento que la empresa tenga contratados los servicios de un proveedor externo que no reúna los requisitos precisados en los tres incisos anteriores, traería como consecuencia que el contratante (empresa), sea considerado como patrón para todos los efectos laborales y también en materia de seguridad social. Por ende, puede darse el caso extremo, de que aún y cuando el intermediario laboral haya cumplido con el pago de las prestaciones a los trabajadores y las cuotas al IMSS, pudieran serle requeridas al contratante (empresa), en su carácter de patrón.

Esta nueva obligación no es una responsabilidad solidaria; es una obligación directa como patrón y es lo que lo hace distinto a lo que establece el artículo 15-A de la LSS, citado al proemio de este análisis.

4. Nueva obligación para el Cliente.

Ahora bien, suponiendo que se llegara a concluir que los servicios que se reciben de un proveedor externo (outsourcing) reúnen las tres condiciones citadas en el punto anterior, habría que acatar lo que indica el novedoso artículo 15-C de la LFT, que dice:

“La empresa contratante de los servicios deberá cerciorarse permanentemente que la empresa contratista, cumple con las disposiciones aplicables en materia de seguridad, salud y medio ambiente en el trabajo, respecto de los trabajadores de esta última.

Lo anterior, podrá ser cumplido a través de una unidad de verificación debidamente acreditada y aprobada en términos de las disposiciones legales aplicables.”

En consecuencia, las empresas que reciban servicios externos, que caigan en el supuesto, deberán cerciorarse de que el proveedor está cumpliendo con las disposiciones, en las materias antes señaladas.

5. ¿Obligación de reparto de utilidades PTU?

Existen ciertas estructuras que han buscado minimizar el efecto de la participación de los trabajadores las utilidades de la empresa, precisamente segregando a los empleados en unidades económicas externas.

A la luz de la reforma laboral, en el caso de que el subcontratista, no reúna las tres condiciones explicadas anteriormente, el contratista en su carácter de patrón, debe hacer frente a todas sus obligaciones como tal, entre otras, el participar del 10% del resultado gravable, a que se refiere el artículo 16 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta.

Esta es una erogación que deben prever las empresas a partir de la entrada en vigor de esta nueva disposición, en el caso de que sean considerados patrones.

En el artículo 121, se incorpora la obligación de la SHCP, de responder por escrito sobre las observaciones formuladas a la declaración anual, por parte del sindicato o mayoría de trabajadores, concluidos los procedimientos de fiscalización. La obligación de repartir la PTU, dentro de los 30 días siguientes a la emisión de la Resolución emitida por la SHCP, subsiste en la fracción IV, sin embargo se incorpora un párrafo, que permite la suspensión del reparto adicional, cuando se obtenga de la Junta de Conciliación y Arbitraje, dicha suspensión.

CONCLUSIÓN.

Existen actualmente esquemas que eluden el adecuado cumplimiento de las disposiciones en materia de seguridad social, mediante la figura del subcontrato. He escuchado posturas en el sentido de que el obrero de una planta, lleva a cabo actividades “especializadas”; ello con el propósito de cumplir con una de las condiciones a que se refiere la nueva disposición. Es recomendable analizar la disposición en su contexto y no dejarse llevar por justificaciones que busquen sostener a toda costa un esquema que pudiera no ser viable y que se traduzca en un riesgo para la empresa.

Es recomendable busque la asistencia de un experto en materia fiscal y laboral, que le den un panorama meramente técnico y claro respecto del análisis de la estructura de servicios externos que venga utilizando. Difícilmente – con la nueva disposición – podrá justificarse la segregación de la totalidad de los empleados a una entidad externa, máxime cuando se trata de los obreros y otros trabajadores que no realizan actividades especializadas.

No olvide que estas disposiciones entraron en vigor a principios de este mes.

Comentarios en sitio original: Kim Quezada

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