Responsabilidad del fiduciario en los contratos de fideicomiso.

RESPONSABILIDAD DEL FIDUCIARIO EN LOS CONTRATOS DE FIDEICOMISO.

Articulo elaborado por:

Lic. Alfonso F. de J. Morales Castillo

Catedrático de la Facultad de Derecho

Universidad de la Salle Bajío

INDICE:
1. Elementos del contrato.
a. consentimiento.
b. objeto.

2. El contrato de fideicomiso como fuente de las obligaciones.
a. consecuencias.
b. la obligación

3. La Responsabilidad Ilimitada de las Instituciones de Crédito
a. Responsabilidad de las personas morales en materia Civil.
b. Responsabilidad de las personas morales según la Ley de instituciones de Crédito.
c. Responsabilidad de la Fiduciaria según la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.
d. Eximente de responsabilidad.

4. Conclusiones.

1. Elementos del Contrato.
1.1 El contrato, especie del género convenio, como fuente de las obligaciones en general está regulado por el Código Civil de los Estados, y en materia mercantil es supletorio del Código de Comercio, (C. Co. en lo sucesivo), el Código Civil Federal (C.C.F. en lo sucesivo). El segundo regula la materia de los contratos en los artículos 77 al 88 y no abarca lo tocante a los aspectos relativos a los elementos de existencia y validez, forma y demás elementos de los contratos, por lo que debemos seguir las reglas para la formación de los contratos señaladas en el C.C.F.

Tampoco el aspecto relativo a las obligaciones se encuentra contemplado en la legislación positiva mercantil, por lo que en forma supletoria debemos acudir a la regulación que de dicha materia hace el C. Civil Federal.

a. Consentimiento.-
Este es un elemento esencial de los contratos, ya desde el Código de Napoleón empezó a cobrar fuerza "…el poder vinculatorio del consentimiento que se llegó a formular como principio el que la voluntad de las partes es la suprema ley del contrato" (1). Este acuerdo de voluntades presupone que los contratantes están en igualdad de condiciones al contratar, esto es, en un mismo plano y que la negociación es satisfactoria para ambas partes.

Dicho consentimiento debe ser de personas capaces, estar exento de vicios de la voluntad ya que es la esencia misma de la celebración del contrato y con la formalidad, en su caso, requerida por la ley.

b. Objeto.-

"El objeto de la obligación siempre consiste en una conducta del deudor en provecho del acreedor, denominada prestación, en términos genéricos, que puede ser específicamente un dar, un hacer o un no hacer. Ahora bien, podemos decir que el objeto del contrato es el contenido de esa prestación, esto es, la cosa que el deudor debe dar o el hecho que éste debe hacer o no hacer" (2).

Aunado a lo anterior, podemos decir que el objeto deberá ser lícito y posible, determinado o determinable y que sea estimable en dinero.

Las cláusulas naturales de los contratos son aquellos que no son comunes a todos los contratos pero que se dan en forma habitual en aquellos contratos de su especie, esto es, que en el contrato de fideicomiso siempre será un contrato a término o plazo, la más de la veces indeterminado.

Por último tenemos las cláusulas accidentales de los contratos, que se agregan por libre voluntad de las partes de acuerdo a sus intereses y necesidades específicas.

2. El contrato de fideicomiso como fuente de las obligaciones.

a. consecuencias.

Al respecto el C. C. F., en su artículo 1796 dispone:

"Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, excepto aquellos que deben revestir una forma establecida por la ley. Desde que se perfeccionan, obligan a los contratantes no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a las consecuencias que, según su naturaleza, son conformes a la buena fe, al uso o a la ley."

Lo que se colma con lo señalado por el artículo 78 del Código de Comercio. En tal virtud, es determinante que los contratos se deben cumplir, en primera instancia, en la forma pactada debiéndose cumplir con buena fe. El diccionario de la lengua, entre otras acepciones señala que buena fe es obrar sin dolo o malicia, con verdad o sinceridad. Por lo que se refiere al uso, podemos encontrar en materia mercantil y en especial al fideicomiso que le son aplicables los usos y costumbres en materia bancaria y mercantil según lo dispuesto por el artículo 6º de la Ley de Instituciones de Crédito. Para el caso de los fideicomisos, se tienen que cumplir aún con más requisitos, como lo señalado en el artículo 391 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, a saber:

Artículo 391.- La institución fiduciaria tendrá todos los derechos y acciones que se requieran para el cumplimiento del fideicomiso, salvo las normas o limitaciones que se establezcan al efecto, al constituirse el mismo; estará obligada a cumplir dicho fideicomiso conforme al acto constitutivo; no podrá excusarse o renunciar su encargo sino por causas graves a juicio de un Juez de Primera Instancia del lugar de su domicilio, y deberá obrar siempre como buen padre de familia, siendo responsable de las pérdidas o menoscabos que los bienes sufran por su culpa.

Para el efecto de nuestro tema resaltamos lo subrayado a la obligación de cumplir el fideicomiso conforme a lo pactado en el acto constitutivo, esto es, acatar únicamente lo establecido en el contrato, sin exceso o defecto, de ahí que cuando tenga una duda, es recomendable, el haber establecido una clausula accidental, en el que se disponga que en caso de duda lo resolverá un juez de primera instancia, a fin de que la fiduciaria no incurra en responsabilidad.

También resaltamos un segundo aspecto, que es el de obrar como un buen padre de familia. Esta expresión nos está indicando que el fiduciario como institución de buena fe, debe tener el cuidado y la prudencia requerida en su obrar, custodiando los bienes con el cuidado con que lo haría un padre responsable, el buen padre de familia es "…una persona diligente que cuida el patrimonio familiar" (3).

b. Obligación.-

La definición de obligación generalmente aceptada es: la relación jurídica constituida en virtud de ciertos actos entre dos o más sujetos, por la que uno, denominado acreedor, puede exigir a otro, llamado deudor, determinada prestación(4).

Otros autores como es el caso de Tonatiuh Castillo (5) señalan que la obligación se desglosa en dos elementos fundamentales, "…creada por la norma convencional ….(la obligación)tiene los siguientes elementos:

i) El crédito: constituye el lado activo de la obligación y se integra a su vez por:
a. Derecho reflejo cuyo titular es el acreedor.
b. Facultad de exigir la responsabilidad.
ii) El debito: constituye el lado pasivo de la obligación y se integra por:
a. Deber jurídico, cuyo titular se llama deudor.

b. Responsabilidad, en caso de incumplimiento del deber jurídico.

Al respecto nos señala, De la Peza (6), "…los pandectistas alemanes descubren en la obligación romana otros elementos implícitos que denominan Schuld y Haftung, y que siguen estando presentes en buena medida en la obligación del derecho moderno, por lo que es muy conveniente traerlos a la memoria. Schuld es lo debido, el Debitum romano, es decir, la conducta que el deudor debe realizar en provecho del acreedor, en tanto el Haftung es la responsabilidad que resulta a cargo del deudor por el incumplimiento de la obligación". Al respecto, señala De Pina (7), "En realidad, no puede negarse la posibilidad de distinguir el débito (Vínculo personal del deudor hacia el acreedor) de la responsabilidad (facultad del acreedor de proceder por la vía ejecutiva), pero, como afirma CASTAN, admitir que pueden distinguirse no quiere decir que pueden separarse".

En el caso de nuestro estudio es interesante tomar en cuenta esta separación, entre el crédito y la responsabilidad como veremos más adelante, ya que la facultad de exigir del acreedor por un incumplimiento del deudor, en este caso la fiduciaria, actualiza el supuesto legal y hace exigible el cumplimiento de la obligación.

3. La Responsabilidad Ilimitada de las Instituciones de Crédito

a. Responsabilidad de las personas morales.

Ernesto Gutiérrez y González, (8) en su obra clásica señala que el hecho ilícito es "…toda conducta humana culpable, por dolo o negligencia, que pugna con un deber jurídico, lo acordado por las partes, con una manifestación unilateral de voluntad sancionada por la ley, o abusa de un derecho".

Al respecto señala De Pina (9), Responsabilidad Contractual es aquella que tiene su origen en la infracción de un vínculo obligatorio preexistente, es decir, la que tiene como presupuesto la existencia de una obligación, que exige en caso de quedar incumplida, la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento.

El Art. 1918 señala que: "Las personas morales son responsables de los daños y perjuicios que causen sus representantes legales en el ejercicio de sus funciones". Los elementos que encontramos en el incumplimiento son:

Así, encontramos que existe la responsabilidad de la persona moral, tanto por acciones provenientes de un hecho ilícito, como de una relación contractual, por lo que ésta responde frente a los afectados por los daños y perjuicios causados por sus representantes.

b. Responsabilidad de las personas morales según la Ley de instituciones de Crédito.

Encontramos que la legislación especial, ley de Instituciones de Crédito, también regula la responsabilidad de las dichas instituciones, señalando en su artículo 80 lo siguiente:

"Artículo 80.- En las operaciones a que se refiere la fracción XV del artículo 46 de esta Ley, las instituciones desempeñarán su cometido y ejercitarán sus facultades por medio de sus delegados fiduciarios.
La institución responderá civilmente por los daños y perjuicios que se causen por la falta de cumplimiento en las condiciones o términos señalados en el fideicomiso, mandato o comisión, o la ley.
En el acto constitutivo del fideicomiso o en sus reformas, se podrá prever la formación de un comité técnico, dar las reglas para su funcionamiento y fijar sus facultades. Cuando la institución de crédito obre ajustándose a los dictámenes o acuerdos de este comité, estará libre de toda responsabilidad."

De donde se desprende que la responsabilidad del fiduciario se origina en el caso de incumplimiento, en exceso o en defecto, en las condiciones o términos establecidos en el fideicomiso. De ahí que se debe estar al cumplimiento exacto de lo dispuesto en el acto constitutivo. Esta responsabilidad se encuentra regulada en el artículo 84 de la Ley de Instituciones de Crédito, que señala:

"Artículo 84.- Cuando la institución de crédito, al ser requerida, no rinda las cuentas de su gestión dentro de un plazo de quince días hábiles, o cuando sea declarada por sentencia ejecutoriada, culpable de las pérdidas o menoscabo que sufran los bienes dados en fideicomiso o responsable de esas pérdidas o menoscabo por negligencia grave, procederá su remoción como fiduciaria.
Las acciones para pedir cuentas, para exigir la responsabilidad de las instituciones de crédito y para pedir la remoción corresponderá al o los fideicomisarios o a sus representantes legales, en cualquier caso, en la medida de sus intereses, y a falta de aquéllos, al Ministerio Público, sin perjuicio de que el fideicomitente pueda reservarse, en el acto constitutivo del fideicomiso o en las modificaciones del mismo, el derecho para ejercitar esta acción.

En caso de renuncia o remoción, se estará a lo dispuesto en el párrafo final del artículo 385 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito."

Dicha responsabilidad se origina al señalar dicho numeral que: "cuando sea declarada por sentencia ejecutoriada, culpable de las pérdidas o menoscabos que sufran los bienes dados en fideicomiso….", para lo que deberá mediar una sentencia ejecutoriada. Pero será una acción que podrá ejercer tanto el fideicomisario o en su caso, el fideicomitente.

Asimismo, las Instituciones de Crédito responderán directa e ilimitadamente de los actos realizados por sus funcionarios y empleados, según lo señalado en el artículo 91 de la Ley de Instituciones de Crédito:

"Artículo 91.- Las instituciones de crédito responderán directa e ilimitadamente de los actos realizados por sus funcionarios y empleados en el desempeño de sus funciones, así como por los actos celebrados por quienes ostenten algún cargo, mandato, comisión o cualquier otro título jurídico que aquéllas hubieren otorgado para la realización de sus operaciones. Lo anterior será aplicable sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales en que dichas personas incurran en lo individual.

Las personas que ostenten un cargo, mandato, comisión o cualquier otro título jurídico otorgado por alguna institución de crédito, deberán cumplir con los requisitos y obligaciones que esta Ley impone a los funcionarios y empleados que realicen actividades equivalentes, y les serán aplicables las mismas disposiciones en materia de responsabilidades que a éstos."

c. Responsabilidad de la Fiduciaria según la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito (LGTOC en lo sucesivo).

Al respecto veremos lo que disponen diversos artículos y en el último realizaremos las conclusiones, saber:

"Artículo 386.- Pueden ser objeto del fideicomiso toda clase de bienes y derechos, salvo aquellos que, conforme a la ley, sean estrictamente personales de su titular.
Los bienes que se den en fideicomiso se considerarán afectos al fin a que se destinan y, en consecuencia, sólo podrán ejercitarse respecto a ellos los derechos y acciones que al mencionado fin se refieran, salvo los que expresamente se reserve el fideicomitente, los que para él deriven del fideicomiso mismo o los adquiridos legalmente respecto de tales bienes, con anterioridad a la constitución del fideicomiso, por el fideicomisario o por terceros. La institución fiduciaria deberá registrar contablemente dichos bienes o derechos y mantenerlos en forma separada de sus activos de libre disponibilidad.
El fideicomiso constituido en fraude de terceros, podrá en todo tiempo ser atacado de nulidad por los interesados."

"Artículo 390.- El fideicomisario tendrá, además de los derechos que se le concedan por virtud del acto constitutivo del fideicomiso, el de exigir su cumplimiento a la institución fiduciaria; el de atacar la validez de los actos que ésta cometa en su perjuicio, de mala fe o en exceso de las facultades que por virtud del acto constitutivo o de la ley le corresponda, y cuando ello sea procedente, el de reivindicar los bienes que a consecuencia de esos actos hayan salido del patrimonio objeto del fideicomiso.
Cuando no exista fideicomisario determinado o cuando éste sea incapaz, los derechos a que se refiere el párrafo anterior, corresponderán al que ejerza la patria potestad, al tutor o al Ministerio Público, según el caso."

"Artículo 391.- La institución fiduciaria tendrá todos los derechos y acciones que se requieran para el cumplimiento del fideicomiso, salvo las normas o limitaciones que se establezcan al efecto, al constituirse el mismo; estará obligada a cumplir dicho fideicomiso conforme al acto constitutivo; no podrá excusarse o renunciar su encargo sino por causas graves a juicio de un Juez de Primera Instancia del lugar de su domicilio, y deberá obrar siempre como buen padre de familia, siendo responsable de las pérdidas o menoscabos que los bienes sufran por su culpa."

Resaltaremos algunos aspectos que sobresalen de los artículos anteriores:

386.-..Los bienes que se den en fideicomiso se considerarán afectos al fin a que se destinan y, en consecuencia, sólo podrán ejercitarse respecto a ellos los derechos y acciones que al mencionado fin se refieran…

390.- …El fideicomisario tendrá, además de los derechos que se le concedan por virtud del acto constitutivo del fideicomiso, el de exigir su cumplimiento a la institución fiduciaria; el de atacar la validez de los actos que ésta cometa en su perjuicio, de mala fe o en exceso de las facultades que por virtud del acto constitutivo o de la ley le corresponda…

391.- La institución fiduciaria tendrá todos los derechos y acciones que se requieran para el cumplimiento del fideicomiso, salvo las normas o limitaciones que se establezcan al efecto, al constituirse el mismo; estará obligada a cumplir dicho fideicomiso conforme al acto constitutivo…

Como podemos observar la LGTOC regula que respecto de los bienes sólo pueden realizarse los actos previstos en el contrato de fideicomiso; que en caso de que el fiduciario no los realice en la forma pactada, el fideicomisario podrá exigir el exacto cumplimiento o en su defecto, el atacar la validez de los actos cometidos por la fiduciaria en su perjuicio y repite, la fiduciaria está obligada a cumplir fielmente con lo pactado en el contrato de fideicomiso.

De ahí que podamos concluir, que la fiduciaria al aceptar el actuar con tal carácter, en cualquier tipo de fideicomisos, debe cumplir fielmente con su compromiso, ya que de lo contrario será responsable de los daños y perjuicios que ocasione su incumplimiento.

En la parte activa de la obligación, encontramos que será el acreedor, en este caso lo pueden ser el fideicomitente de haberse reservado dicho derecho, o el fideicomisario hasta el alcance de su derecho, quienes pueden obligar a la fiduciaria al cumplimiento de lo estrictamente pactado. En la parte pasiva de la obligación, corresponderá a la fiduciaria responder por su incumplimiento.

Hay que delimitar el aspecto de la responsabilidad del fiduciario, en donde responderá en forma ilimitada la Institución de Crédito, del caso del patrimonio fideicomitido, al respecto cita Martínez Domínguez (10): citando a Landerreche Obregón, "…constituye un patrimonio autónomo es decir, que no pertenece a ninguna de las personas que participan en el fideicomiso, y al cual quedan transferidos los derechos afectados por el fideicomitente", continúa citando a Landerreche (11)"…Una última y muy importante consecuencia de la autonomía del patrimonio del fideicomiso, es que éste queda legalmente fuera de la quiebra del fideicomitente, del fiduciario y del fideicomisario, en tanto que el patrimonio del fideicomiso como tal puede ser objeto de quiebra, sin que por ello su parte afecte al patrimonio del fiduciario, salvo las responsabilidades en que pudo haber incurrido por negligencia o mala fe".

Los compromisos que en su caso tenga el patrimonio fideicomitido, de acuerdo a lo señalado por el artículo 82 de la Ley de Instituciones de Crédito interpretado en forma extensiva, responderá hasta donde alcance frente a las obligaciones laborales o de otro tipo que pudiera tener el patrimonio, pudiendo llegar hasta su quiebra, vrg. Un Fideicomiso de garantía cubrirá hasta el monto de los bienes fideicomitidos, pero no más. De ahí que se pueda hacer una separación precisa del patrimonio fideicomitido y de todos los fideicomisos que la institución haya contratado, frente al patrimonio particular de la institución de Crédito actuando como fiduciaria.

d. Eximente de responsabilidad.-

Al respecto existen en materia civil diversos eximentes de responsabilidad, estos son: a) el caso fortuito o fuerza mayor; b) Cláusula penal; c) Culpa grave de la víctima; d) Cláusula de no responsabilidad. En el caso de la fiduciaria hay un excluyente de responsabilidad adicional, que existe por ministerio de ley, a saber: actuar de acuerdo a las instrucciones del Comité Técnico, pero no es un cheque en blanco, sino que se deberá actuar conforme a dichas instrucciones, pero siempre dentro de los fines establecidos en el contrato de fideicomiso.
Para soportar lo anteriormente señalado, según lo establecido en el "Decreto por el que se establecen las bases para la constitución, incremento, modificación, organización, funcionamiento y extinción de los fideicomisos establecidos o que establezca el gobierno federal, apuntala este señalamiento, al disponer:

Art. 9.- …
… la institución fiduciaria deberá abstenerse de cumplir las resoluciones que el Comité Técnico dicte, en exceso de las facultades expresamente fijadas por el fideicomitente, o en violación a las cláusulas del contrato de fideicomiso, debiendo responder de los daños y perjuicios que se causaren, en caso de ejecutar actos en acatamiento de acuerdos dictados en exceso de dichas facultades, o en violación al citado contrato."

CONCLUSIONES.-

Podemos realizar algunas conclusiones de acuerdo a la actuación del fiduciario, a saber:
1. En el caso de que el fiduciario realice los actos aceptados en la celebración del contrato en estricto apego del mismo, estará libre de responsabilidad.
2. En el caso de que el Fiduciario incumpla con lo pactado en el contrato de fideicomiso, bien por exceso bien por defecto, la Institución de Crédito responderá con todo su patrimonio, independientemente de las sanciones civiles y penales a que se hicieren acreedor el o los funcionarios inculpados.
3. En el supuesto de que el fiduciario siguiendo las instrucciones del Comité Técnico, cumpla con los fines del fideicomiso estará exento de responsabilidad.
4. En el caso de que el fiduciario siguiendo las instrucciones del Comité Técnico, realice actos que se encuentran fuera de lo expresamente contratado incurrirá en responsabilidad directa e ilimitada la Institución de Crédito que actúa como fiduciaria.
5. El patrimonio fideicomitido responderá hasta el límite del mismo en las responsabilidades laborales, fiscales o de diversa índole que pudiere tener necesidad de solventar dicho patrimonio, actuando a través del fiduciario.

:arrow: Fuente: http://bajio.delasalle.edu.mx

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PIES DE PAGINA
1. De la Peza, José Luis, De las Obligaciones, 3ª ed., Ed. Porrúa. México, 2004.
2. Op cit., p’47
3. Iglesias, Juan. Derecho Romano, 6ª ed., Ed. Ariel, Barcelona, 1958, p’ 533
4. De Pina, Rafael, Elementos de Derecho Civil Mexicano, obligaciones civiles, contratos en general, Vol.III , 8ª ed., Porrúa, México, 1993. P’25
5. García Castillo, Tonatiuh. "Reflexiones en torno a la teoría general del contrato", UNAM, Instituto de Investigaciones jurídicas, P’12
6. De la Peza, op cit. P’4
7. 12. De Pina, Rafael, op cit., p’ 29
8. Gutierrez y González, Ernesto, Obligaciones. ed. Cajica, México, 1965.
9. De pina, Elementos de Derecho Civil, op cit., p232
10. Domínguez Martínez, Jorge, El Fideicomiso, 12º ed., Porrúa. México, 2009. P’155
11. Op cit., p’156