La Responsabilidad Penal de las Empresas. Compliance Penal Tributario.

La exposición de las empresas a los delitos fiscales, considerando los criterios cada vez más restrictivos del SAT, la sobrecarga de obligaciones tributarias formales, y la aplicación rígida de los órganos de control tributarios de estos criterios, hace que los riesgos sean muy importantes y crecientes, lo que hace imprescindible dotarse de una herramienta de prevención, como el Compliance Penal Tributario.[1]

Una de las principales razones por la cual es importante contar con un sistema de prevención de riesgos penales y tributarios, es que si una empresa acredita dentro del procedimiento penal que: (i) cuenta con un programa de compliance, (ii) lo tiene correctamente implementado; y (iii) está actualizado; con lo anterior, podría la empresa tener derecho a solicitar al juez penal una eximente de responsabilidad penal o bien una reducción sustantiva de la pena que se pudiera llegar a imponer, dependiendo del tipo de delito de que se trate.

El Art. 422 del CNPP establece que el juez penal podrá aplicar entre otras las siguientes sanciones a las empresas:

• Multa;
• Decomiso de instrumentos, objetos o productos del delito;
• Publicación de la sentencia;
• Disolución;
• Suspensión de las actividades de la persona moral;
• Prohibición de realizar determinados negocios;
• Clausura; e
• Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o sociales, por un plazo de hasta de 15 años.

El Compliance Penal-Tributario no es más que una parte de un cambio de conciencia que deben afrontar todas las empresas, y muy especialmente las Pequeñas y Medianas Empresas (PYMES), en aras de potenciar su buen gobierno corporativo, a efecto de buscar la prevención de riesgos fiscales y penales.

Es en el buen gobierno corporativo donde radica el verdadero cambio de cultura de las empresas, y en donde se puede evidenciar el tránsito de ser una empresa como cualquier otra a transformarse en una que trascienda y se distinga como una empresa socialmente responsable, ética y comprometida con el cumplimiento de las normas que regulan su ámbito de actuación.

La tendencia internacional es que las empresas tomen conciencia de la necesidad de implantar el buen gobierno corporativo y, dentro del mismo, la adopción de –programas de prevención de riesgos penales y tributarios–

Hoy en dia los modelos de gestión de riesgo de contribuyentes que utiliza el SAT, toman en cuenta los niveles de autorregulación y compliance que tengan implementados las empresas, para calificarlas por su nivel de riesgo/confianza; y consecuentemente la necesidad o no de una mayor fiscalización.

Cada empresa debe implementar su propio sistema de cumplimiento, de acuerdo a las singularidades de la misma, y de sus órganos de administración.

Lo más importante no es tener en papel un programa de Compliance Penal-Tributario; si no poder acreditar objetivamente en juicio su correcta implantación y materialidad frente al SAT y/o un Juez Penal; así como demostrar la continuidad de las acciones realizadas para la prevención de delitos y su supervisión interna.

Un Programa de Compliance Penal-Fiscal debe ser considerado como una –inversión proactiva– ya que para quien cuenta con dicho programa y lo tenga correctamente implantado, tendrá las siguientes ventajas competitivas entre otras:

• Monitoreo objetivo y continuo de sus riesgos de negocio y fiscales;

• Establecer y poder dar seguimiento a una política de ética dentro de la empresa;

• Tener medios de control efectivos para prevenir la posible comisión de delitos, y en especial los vinculados con lavado de dinero;

• Reducir posibles problemas de defraudación fiscal, por falta de controles administrativos y/o legales;

• Poder solicitar la reducción de sanciones penales o económicas en caso de incurrir en un delito;

• Mayor transparencia al participar en licitaciones públicas o privadas; y

• Limitar que la responsabilidad penal de la empresa pase a los accionistas o representantes legales.

El reto es que las empresas asuman como algo natural la Responsabilidad Social Corporativa, el buen gobierno, la aplicación de procedimientos de prevención y, en general el cumplimiento normativo; y lo adopten como su propio modelo de gestión y lo incorporen al ADN de la empresa.

Entre algunos de los elementos básicos que deben contemplarse en la elaboración de un Programa de Cumplimento Penal-Fiscal, están los siguientes:

1. Diagnóstico para la identificación y clasificación de los riesgos penales, con base en los catálogos de delitos establecidos en la legislación vigente. El objetivo es implementar medidas para la debida administración o prevención de riesgos delictivos en el seno de la organización. Este diagnóstico debe ser siempre integral, actualizable, y ser elaborado por expertos en materia penal y fiscal.
2. Adopción de protocolos y políticas de prevención interna del delito;
3. Programa de compromisos del órgano directivo de la persona jurídica, para destinar los recursos financieros idóneos para la prevención de delitos;
4. Formación del personal y representantes legales, en el ámbito de la prevención de delitos;
5. Implantar sistemas de delegación, supervisión y revisión eficaz de los programas de prevención de delitos;
6. Desarrollar sistemas disciplinarios efectivos que permitan sancionar internamente el incumplimiento de las medidas de prevención, así como, por el contrario, incentivar el debido cumplimiento; y
7. Crear flujo de información dinámico a través de canales de información anónima hacia el órgano encargado del control y supervisión de la prevención penal, sobre conductas cometidas por miembros de la persona jurídica que pudieran conducir a la comisión de delitos (whistleblowing).

Asimismo, en la elaboración e implementación de un programa de Compliance Penal-Tribuatrio, deberá atenderse a los lineamientos internacionales existentes; así como al ordenamiento jurídico mexicano vigente, referente a ciertos sectores donde ya se imponen a la empresa obligaciones específicas que, en caso de ser incumplidas, pudieran derivar en la comisión de delitos; como sucede por ejemplo en el caso de la Ley para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita[2] o los delitos que regula el Código Fiscal de la Federación.

4. Capítulo 27 T-MEC Anticorrupción

El nuevo Capítulo 27 Anticorrupción contenido en el tratado comercial celebrado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC), que está en proceso de ratificación; establece sanciones comerciales para los países miembro que incurran en prácticas corruptas, lo cual es un nuevo mandato para que las empresas mexicanas y el sector público nacional se conduzcan de manera ética en sus negocios con sus socios comerciales.

El nuevo Capítulo 27 Anticorrupción, contiene disposiciones que de manera preponderante, recogen previsiones del Convenio de la OCDE para Combatir el Soborno de Funcionarios Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales, y también el –Foreign Corrupt Practices Act- de los Estados Unidos.

El citado Capítulo 27 de Anticorrupción del (T-MEC), establece medidas que deberán adoptarse obligatoriamente, tanto en el sector privado como en el sector público, en cuanto a transacciones comerciales que estén celebradas en términos del T-MEC.

No obstante lo anterior, la tipificación de conductas y delitos, deberán adoptarse en los ordenamientos jurídicos internos de cada una de las partes contratantes.

Lo anterior significa que las empresas ubicadas en México que pretendan hacer negocios con empresas de Estados Unidos o Canada, deberán de acreditar legalmente que tienen implementados programas de compliance que permitan garantizar lo siguiente:

• Existe una transparencia de la información de los negocios o inversiones, para prevenir la corrupción, relacionadas con los libros y registros corporativos, de los inversionistas, contratos, divulgación de estados financieros, normas contables y de auditoría; de manera que impidan cualquier registro, asiento o transacciones extraoficiales, inadecuadas, falsas o indebidas;

• Se adoptan programas de cumplimiento para identificar y combatir la corrupción desde adentro de las estructuras de las empresas; y

• Se cuenta con normas para prohibir pagos de facilitación, es decir sobornos, y tomar medidas para crear conciencia entre los funcionarios para no aceptar u ofrecer estos pagos indebidos, teniendo en cuenta que esto puede tener consecuencias graves.

Otro elemento relevante del Capítulo 27 del T-MEC, es el compromiso de las partes contratantes de no dejar de aplicar sus leyes o medidas adoptadas contra la corrupción, de conformidad con su legislación interna.

Por otro lado, es importante tomar en cuenta que una vez que sea ratificado el T-MEC; acorde con el Art. 133 de la Constitución Federal de México; las normas legales establecidas dentro del Capítulo 27 de Anticorrupción, tendrán el rango y obligatoriedad de una Ley Federal, para todos los efectos de la legislación mexicana.

5. Conclusiones

1. La ventaja del compliance es que genera un contexto de exigencia hacia adentro y hacia fuera de la persona jurídica que le permite mitigar riesgos y atenuar su responsabilidad penal y fiscal. Para logar lo anterior, debe desarrollar estándares de debida diligencia y demostrar que, previamente a la realización de una determinada conducta delictiva, puso en funcionamiento y ejecutó de manera diligente un plan de prevención de riesgos (es decir, un plan de compliance).

• La necesidad de implantar planes de compliance no se limita a las empresas grandes. Las PYMES también deben poner atención al contexto de las nuevas exigencias que les resultan aplicables en materias como: (i) defraudación fiscal; (ii) lavado de dinero; (iii) prácticas anticorrupción, (iv) protección medio-ambiental; (v) protección de datos personales; y (vi) prevención del acoso laboral y sexual en la fuente de trabajo, entre otras.

• El tener implementado un programa de -Compliance Penal-Fiscal- permite a las empresas ser un proveedor de bienes o servicios más competitivo y confiable; que tiene un alto compromiso con la ética empresarial y laboral, y que cumple correctamente con el pago de sus impuestos.

• La única manera de que una empresa sea eximida de la comisión de un delito o que se le reduzca una pena, por incurrir en la comisión de un delito; es si acredita fehacientemente que tiene un debido control de sus operaciones internas, y eso sólo se logra demostrando la materialidad de manera indubitable, respecto a que se tiene implementado un programa real y no cosmético de Compliance Penal-Tribuatrio; y

• Los contratos que se celebren entre empresas de México, Estados Unidos o Canadá, deberán incluir obligatoriamente cláusulas que establezcan que cuentan con programas de compliance para garantizar que las obligaciones establecidas dentro del Capítulo 27 de Anticorrupción del T-MEC, se monitorean y cumplirán correctamente.