Asambleas de accionistas que se celebran de manera virtual. ¿Se consideran validas?

¿Se consideran validas las asambleas de accionistas que se celebran de manera virtual?

C.P.C. Víctor Alfonso Calderón Derat, M.I.

Binder Calderón & Calderón Contadores Públicos SC
Socio Director /Managing Partner
Vicepresidente de relaciones y difusión del INCP

Nuestra vida ha dado un vuelco impresionante este año 2020, mismo que será recordado por muchas generaciones, y no de la forma más agradable por la contingencia sanitaria y pandemia mundial ocasionada por el coronavirus SARS-CoV-2, por lo cual hemos tenido que adecuarnos y poco a poco ir acostúmbranos a lo que se denomina la “nueva normalidad”, es por ello que las personas deben mantener el distanciamiento físico necesario por los alarmantes niveles de propagación de la enfermedad y por su gravedad lo que ha motivado buscar nuevas formas de comunicación.

Es por ello que surge la duda ¿Se consideran Validas las asambleas de Accionistas que se celebran de manera Virtual?

Como es de todos sabido el máximo órgano de una empresa es la Asamblea de Accionistas.

La Ley General de Sociedades Mercantiles, prevé, regula y obliga a sus reuniones con cierta periodicidad las cuales se denominan Asambleas que pueden ser Ordinarias o Extraordinarias, con el fin de llevar a cabo acuerdos y resoluciones, tendientes a la buena marcha de la sociedad. Específicamente, para las Sociedades Anónimas, se dispone lo siguiente:

Artículo 179.– Las Asambleas Generales de Accionistas son ordinarias y extraordinarias.

Unas y otras se reunirán en el domicilio social, y sin este requisito serán nulas, salvo caso fortuito o de fuerza mayor.

Artículo 181.– La Asamblea Ordinaria se reunirá por lo menos una vez al año dentro de los cuatro meses que sigan a la clausura del ejercicio social y se ocupará, además de los asuntos incluidos en la orden del día, de los siguientes:

I. Discutir, aprobar o modificar el informe de los administradores a que se refiere el enunciado general del artículo 172, tomando en cuenta el informe de los comisarios, y tomar las medidas que juzgue oportunas.

II. En su caso, nombrar al Administrador o Consejo de Administración y a los Comisarios;

III. Determinar los emolumentos correspondientes a los Administradores y Comisarios, cuando no hayan sido fijados en los estatutos.

Como podemos observar, existe una obligación de los accionistas de llevar a cabo sus asambleas, regulando que estas deberán llevarse a cabo en el domicilio social de la sociedad. Además, las asambleas ordinarias, deberán llevarse a cabo, dentro de los primeros 4 meses siguientes a la clausura del ejercicio social (entre enero y abril del año siguiente).

La importancia que reviste estas reuniones se encuentra contemplada en los artículos 181 (Asambleas Ordinarias) y 182 (Asambleas Extraordinarias).

Dadas las condiciones de emergencia sanitaria que obligaron a tomar ciertas medidas de prevención, impidió llevar a cabo sus Asamblea Anual Ordinaria, considerando que el 30 de marzo se declaró la emergencia sanitaria, y aún faltaba el mes de abril para que se pudieran reunir los accionistas, una situación inusual y no prevista, que ha traído como consecuencias, la problemática de definir, conforme las “nuevas reglas de comunicación” , la validez o no de poderse reunir de manera virtual.

Marco conceptual y Análisis Jurídico

Ley General de Sociedades Mercantiles, reconoce las diversas especies de sociedades mercantiles, nos queremos referir específicamente a la Sociedad Anónima, la cual es por tradición, la más solicitada en constituir.

Entre otras obligaciones impuestas a esta especie de sociedad, se encuentra las Asambleas Generales de Accionistas, siendo este el órgano supremo de la sociedad, donde se acuerdan y ratifican todos los actos y operaciones, sus resoluciones serán cumplidas por la persona que ella misma designe, o a falta de designación, por el Administrador o por el Consejo de Administración.

De igual forma, el artículo 178 menciona que en los estatutos se podrá prever que las resoluciones tomadas “fuera de asamblea” y por unanimidad de los accionistas que representan la totalidad (100%) de las acciones con derecho a voto, tendrán para todos los efectos legales, la misma validez que si hubieren sido adoptadas reunidos en asamblea general o especial, respectivamente, siempre que se confirmen por escrito.

El Artículo 179 de la misma Ley, menciona que las Asambleas Generales de Accionistas son ordinarias y extraordinarias. Unas y otras se reunirán en el domicilio social, y sin este requisito serán nulas, salvo caso fortuito o de fuerza mayor.

Por lo que se desprende que las asambleas “deben ser presenciales”, y en el domicilio social de la Sociedad, interpretando que de no llevarse a cabo en el domicilio social estas serán nulas.

Bajo estos preceptos, se entiende lo siguiente:

1. Deberán reunirse los accionistas (presencial)

2. Deberán reunirse en el domicilio social, caso contrario sean nulas.

3. Que podrán tomar resoluciones fuera de asamblea, siempre que se confirmen por escrito.

4. Que se podrán reunir en “otro lugar” que no sea el domicilio social, en caso fortuito o fuerza mayor, y esto no será causa de nulidad.

En el Código Civil Federal, no se aprecia que se defina que es caso fortuito o fuerza mayor, sin embargo, si nos remitimos al Diccionario de la Lengua Española, nos da un significado más concreto de ambas definiciones:

a. caso fortuito

1. m. Suceso por lo común dañoso, que acontece por azar, sin poder imputar a nadie su origen.

2. m. Der. Suceso ajeno a la voluntad del obligado, que excusa el cumplimiento de obligaciones.

b. fuerza mayor

1. f. Der. fuerza que, por no poderse prever o resistir, exime del cumplimiento de alguna obligación.

2. f. Der. fuerza que procede de la voluntad de un tercero.

Es decir, los accionistas se pueden “reunir” en caso fortuito o fuerza mayor, fuera de asamblea y tomar resoluciones, siempre que se confirmen por escrito, da la posibilidad que, en primera instancia, sin mediar ningún tipo de justificación, las cláusulas estatutarias podrán prever acuerdos y resoluciones de los accionistas, siempre que:

a. Se confirmen por escrito, y

b. Sean resueltas por unanimidad (100%) de los accionistas con derecho a voto.

Algo fundamental que no prevé esta disposición, es el significado de “resolución fuera de asamblea”, que pudiera también significar “fuera del domicilio social; o se puede entender también que puede ser una resolución tomada “fuera de asamblea”, pero en el domicilio social, por lo que se deja a los accionistas en estado de incertidumbre, de que es lo que realmente quiere decir una resolución tomada fuera de asamblea.

Ahora bien, tomando en consideración que se puede efectuar una asamblea en “otro lugar” que no sea el domicilio social de la sociedad, siempre que se presente un caso fortuito (suceso ajeno a la voluntad del obligado, que excusa el cumplimiento de obligaciones) o fuerza mayor (fuerza que, por no poderse prever o resistir, exime del cumplimiento de alguna obligación), nos indica claramente que se podrá realizar en un lugar que NO sea el domicilio social.

En el caso que nos ocupa, las Autoridades sanitarias, el 30 de marzo de 2020 decretaron “emergencia sanitaria” por “causa de fuerza mayor”, imponiendo a los ciudadanos, (en consecuencia, a los accionistas), ciertas restricciones de reuniones, pudiendo dejar en incumplimiento, al menos, la Asamblea ordinaria anual, entre otras.

Sin embargo, y con independencia que la Ley General de Sociedades Mercantiles, no es una ley que contenga sanciones, sino más bien es una ley que regula la forma en que las sociedades deberán llevar a cabo la conducción legal al interior de las empresas.

La acción de nulidad de una asamblea procede contra las resoluciones que sean contrarias a las leyes del orden público, las buenas costumbres o ilícitas, y esta nulidad de las resoluciones de asambleas, solo puede ser declarada por el Poder Judicial, mediante la invocación del interesado, en este caso, de cualquiera de los accionistas.

Por otro lado, al interpretarse que tanto en “resoluciones fuera de asamblea”, como en “poderse llevar en otro lugar”, podemos decir que en la actualidad gracias a la tecnología, existen los “lugares virtuales” (en una aplicación tecnológica menciona “la sala personal de reuniones del anfitrión”), por lo que, es de suponerse que al referirse a “ otro lugar, el legislador nunca imagino que “otro lugar” podría ser las “salas virtuales de juntas”, que actualmente ya son tan populares, y que justamente por causas de fuerza mayor, se ha convertido en parte de nuestra vida laboral, familiar y escolar, entre otros usos.

Actualmente, la tecnología, nos permite tener “salas virtuales” donde se toman decisiones, incluso de las autoridades de los tres poderes y diversos niveles de gobierno las llevan a cabo, pero siempre fijando las reglas claras.

Ahora la pregunta es: “¿Y cómo puedo dar validez a las asambleas virtuales si la constitutiva y los estatutos no lo mencionan?”.

Entre otros, los siguientes artículos de la Ley General de Sociedades Mercantiles, nos permiten operar en un ámbito de consenso entre los accionistas, con la finalidad de que se puedan llevar a cabo las Asambleas Virtuales y llegar a acuerdos:

“Artículo 91. La escritura constitutiva o póliza de la sociedad anónima deberá contener, además de los datos requeridos por el artículo 6o., los siguientes:

d. Implementen mecanismos a seguir en caso de que los accionistas no lleguen a acuerdos respecto de asuntos específicos.”

“Artículo 186. La convocatoria para las asambleas generales deberá hacerse por medio de la publicación de un aviso en el sistema electrónico establecido por la Secretaría de Economía con la anticipación que fijen los estatutos, o en su defecto, quince días antes de la fecha señalada para la reunión.

“Artículo 198. Sin perjuicio de lo que dispongan las leyes especiales, los accionistas de las sociedades anónimas podrán convenir entre ellos.

III. Acuerdos para el ejercicio del derecho de voto en asambleas de accionistas;

IV. Otros de naturaleza análoga.

Se sugiere tener en cuenta los siguientes elementos:

a. ubicación de la convocatoria

Es decir, los accionistas pueden implementar el mecanismo más adecuado para dar validez y llegar a un acuerdo específico, en este caso en particular:

respecto de las asambleas.

Publicar la convocatoria en el sistema electrónico de la Secretaria de Economía (https://psm.economia.gob.mx/PSM/) es un elemento importante, con el fin de dar fuerza jurídica a las resoluciones.

b. Uso de la Firma Electrónica Avanzada

Actualmente, la tecnología y las aplicaciones han venido a solucionar infinidad de temas, y los asuntos mercantiles no es la excepción. La Ley de la Firma Electrónica Avanzada, en su artículo 7, dispone que podrá ser utilizada en documentos electrónicos y mensajes de datos, y que producirá los mismos efectos que los presentados con firma autógrafa, en consecuencia, tendrán el mismo valor probatorio que las disposiciones aplicables le otorgan.

Firma electrónica en las actas, listas acuerdos, etc.

Al estar los accionistas “confinados”, con riesgo de salir, al asistir a una asamblea, uno de los procedimientos es firmar la lista de asistencia, sin embargo, no se especifica que solo de manera autógrafa, por lo tanto, y en relación a la Ley de la Firma Electrónica Avanzada, si se firman de manera electrónica, cada accionista con su FIEL; desde el acuse de la convocatoria, la orden del día, las lista de asistencia y por supuesto el acta, tiene suficiente fuerza y validez.

Asimismo, deberán asentarse en el libro de actas y ser firmadas por el presidente y por el secretario de la Asamblea.

Como dato adicional, en las Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS), ya prevé las reuniones por medios electrónicos, estableciendo para ello lo dispuesto en el artículo 89 del Código de Comercio:

c. Primera Asamblea Virtual de Accionistas

Se sugiere llevar a cabo una primera reunión, UNICAMENTE para autorizar y fijar las bases con las que se llevarán y darán validez a las asambleas, por lo que podrán fijar, entre otras condiciones, por ejemplo:

1. Firmar digitalmente (Firma Electrónica Avanzada), la convocatoria, las listas de asistencia y de ser conducente, el acta de asamblea

2. Utilizar en favor de la sociedad, y sus resoluciones (principalmente esta primera resolución) el portal de la Secretaria de Economía, tanto para la convocatoria y para los acuerdos tomados

3. De ser posible, que, en el domicilio social, se encuentre el “anfitrión”, y los demás, se conectaran vía remota

4. Autenticarse debidamente para ingresar a la sala o chat

5. Mantener video y micrófono abierto

6. Grabar el desarrollo de la asamblea

Este tipo de requisitos o políticas de reunión otorgará dos elementos fundamentales: fecha cierta y seguridad jurídica, con lo que se buscaría evitar la nulidad de la asamblea.

Al existir casos fortuitos o de fuerza mayor, lo primero que deben resolver los accionistas, es como van a llevar a cabo sus reuniones, ya los artículos 89 y 93 del Código de Comercio, con respecto al uso de la firma electrónica, señala que no se negaran los efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria, cuando estén contenidos en un mensaje, y siempre que la información se mantenga integra y sea accesible para su consulta posterior.

d. Formalidades de la Asamblea

Por supuesto, no dejar pasar, el hecho de la asistencia y voto del 100% de los accionistas con derecho a voto, con el fin de poder implementar los mecanismos a seguir para llegar a acuerdos en asuntos específicos, en el caso que nos ocupa: La celebración de Asambleas Virtuales.

De igual forma, la confirmación por escrito y asentarlo en el libro de actas, y en caso de considerarlo necesario, protocolizarlo ante fedatario público.