Contratación del abogado fiscal. Cuando se delega a la intuición profesional sin requisito metodológico alguno.
Elección de abogado fiscal intuitiva.
El día en que la profesión fiscal mexicana acepte que su mejor producto profesional no es la demanda bien redactada, sino la decisión bien tomada antes de redactarla, habremos completado la transición.
Por Alain Gómez Monterrosas
· Fundador de LEXRISK Intelligence
· Representante de ANAFINET en Tamaulipas
I. LA SALA DONDE DOS DECISIONES DE LA MISMA MAGNITUD SE TOMAN CON DOS MÉTODOS DISTINTOS
Imagine una sala de consejo cualquiera de una empresa mexicana de tamaño relevante. Sobre la mesa, dos decisiones que comprometen, cada una, varias decenas de millones de pesos. La primera es una inversión en activo fijo: el consejo recibirá un dictamen económico, un análisis de sensibilidad, un escenario base y dos alternativos, una evaluación de riesgo de tipo de cambio, una opinión razonada de la dirección de finanzas, una segunda opinión externa y, en el acta correspondiente, la votación quedará razonada. La segunda decisión es litigar contra la determinación de un crédito fiscal. Sobre esta segunda no llegará a la mesa, en la inmensa mayoría de los casos, ni un solo documento que cuantifique probabilidad de éxito, costo de oportunidad, escenarios de pérdida o variables de sensibilidad. La decisión se tomará, con frecuencia, sobre la base de un argumento que ningún comité de inversiones aceptaría jamás: «contratemos al licenciado X, porque ganó el caso de la empresa del consejero Y».
La asimetría no es anecdótica ni circunstancial. Es estructural y reproducida en consejos, asambleas y comités fiscales de prácticamente toda la geografía corporativa nacional. Y constituye, en mi parecer, el punto ciego más caro del gobierno corporativo mexicano contemporáneo: una decisión patrimonial recurrente, frecuentemente de monto superior al de muchas inversiones rutinarias, se delega a la intuición profesional sin requisito metodológico alguno, en ausencia de control documental que permita auditoría posterior y, con cierta frecuencia, sin que el órgano de gobierno alcance siquiera a registrar formalmente que ha tomado una decisión.
El presente ensayo no es alegato contra la intuición —que es, sin duda, instrumento profesional valioso cuando se la conoce y se la limita— sino contra la confusión de la intuición con el método cuando lo que está en juego es la viabilidad patrimonial de una empresa. La distinción es importante: nadie razonable propondría sustituir el criterio del litigante experto por predicciones sin metodología. Lo que sí debe proponerse, en cambio, es que las decisiones que comprometen el patrimonio social pasen por el mismo umbral de disciplina metodológica que cualquier otra decisión empresarial relevante, y que la persona del defensor —quien evidentemente seguirá siendo decisivo en el desenlace del litigio— sea elegida por procedimiento que admita escrutinio, no por procedimiento que se asume infalible y, por ello mismo, queda exento de toda revisión.
Lo que sigue se ordena en seis movimientos. Primero, examino las dos vulnerabilidades convergentes que ponen en cuestión el modelo intuitivo: la del decisor —que decide bajo sesgos cognitivos verificados empíricamente— y la del sistema sobre el que decide, cuya incertidumbre estructural se ha agravado por la velocidad de la reforma legislativa y judicial reciente. Segundo, recupero la categoría taoísta del wú wéi para argumentar que el mejor juicio es aquel que se puede evitar, y aterrizo el argumento con cifras oficiales mexicanas. Tercero, reconstruyo la decisión de litigar como acto técnico de gobierno corporativo, anclado en marcos contables, normas de información financiera y deber fiduciario del consejero. Cuarto, reviso brevemente el horizonte profesional emergente —la transición que otras profesiones ya hicieron del juicio individual al método estructurado—. Quinto, ofrezco al lector ejecutivo tres preguntas operativas para su próxima sesión de consejo. Y sexto, una nota breve sobre el oficio que cambia.
II. LAS DOS VULNERABILIDADES CONVERGENTES: EL DECISOR Y EL SISTEMA SOBRE EL QUE DECIDE
La defensa fiscal mexicana padece, en su modelo dominante de contratación, dos vulnerabilidades simultáneas que conviene examinar por separado y luego juntas. La primera es psicológica y atañe al consejero, accionista o dueño que decide; la segunda es procesal y atañe al sistema jurisdiccional sobre el que está decidiendo. Cualquiera de las dos, individualmente considerada, ya bastaría para desautorizar la decisión intuitiva como método. Operando juntas, como ocurre en la práctica, configuran una situación cuya gravedad solo la naturalización del modelo nos impide ver con claridad.
II.1. El decisor: la psicología de una decisión que se cree racional
La literatura científica sobre toma de decisiones bajo incertidumbre ha desautorizado, desde hace medio siglo, la suposición de que el juicio profesional —incluso el experto— sea inmune a los sesgos cognitivos. El programa de investigación inaugurado por Tversky y Kahneman demostró empíricamente que las decisiones humanas en condiciones de incertidumbre se apartan sistemáticamente del modelo bayesiano por efecto de tres heurísticas dominantes: representatividad, disponibilidad y anclaje(1).
Aplicado al fenómeno que aquí interesa —la elección del defensor fiscal por parte del cliente corporativo— el sesgo opera con claridad casi clínica.
La heurística de disponibilidad lleva al consejero a recordar al abogado que recientemente apareció en una nota periodística, dictó una conferencia visible o ganó un caso sonado, y a inferir, sin más datos, que ese abogado tiene una probabilidad superior de éxito en el caso propio. La heurística de representatividad lleva al accionista a contratar al profesional cuyo perfil estilístico —su forma de hablar, su despacho, su vestimenta, su lenguaje— coincide con la imagen mental que el accionista tiene de «lo que un buen abogado parece»; coincidencia que ni explica ni predice mérito técnico real. Y la heurística de anclaje hace que el primer honorario citado y la primera estimación de éxito se conviertan en referencia de todas las negociaciones posteriores, aun cuando ambas hayan sido formuladas por el propio interesado en obtener la contratación.
A estas tres se suma, con potencia particular en la decisión profesional, el halo effect formulado por Thorndike en 19203: una virtud verificada del profesional —pongamos, su prestigio académico— irradia validación a todas las demás dimensiones, incluidas aquellas en las que no se tiene evidencia. El abogado que es buen orador se asume buen estratega; el que es académico distinguido se asume buen litigante; el que es socio de un despacho prestigiado se asume técnicamente competente en la materia particular del caso. Ninguna de estas inferencias resiste el escrutinio empírico, pero las tres operan, día tras día, en la decisión de contratación profesional en México.
Cialdini, en su sistematización canónica de la influencia social(3), documenta el principio de simpatía: tendemos a contratar, a confiar y a delegar autoridad en quienes percibimos como similares a nosotros —en origen, gremio, lengua, afición o estilo—. La similitud demográfica no es predictor de competencia técnica, pero es, estadísticamente, uno de los principales predictores de contratación profesional. Daniel Kahneman lo había expresado con la concisión característica de sus formulaciones: el sistema 1 cognitivo —rápido, asociativo, intuitivo— opera por defecto incluso cuando el problema requiere el sistema 2 —deliberativo, lento, analítico. Las decisiones de alto impacto tomadas en condiciones de tiempo escaso(4) —y la elección del defensor fiscal lo es invariablemente, porque el plazo procesal aprieta— se delegan inadvertidamente al sistema cognitivamente menos competente para resolverlas.
El descubrimiento más reciente y, para este artículo, más relevante, es el de Kahneman, Sibony y Sunstein en su obra Noise (2021) el juicio profesional padece, además del sesgo, una segunda forma de error que la profesión sistemáticamente subestima: el ruido, esto es, la variabilidad inadvertida del juicio del mismo profesional ante el mismo caso en momentos distintos, y entre profesionales distintos ante casos idénticos. La medición del ruido en juicios por montos considerables lo que seguro arroja órdenes de magnitud que descomponen la presunción de profesionalismo: el mismo expediente, evaluado por dos jueces igualmente competentes, puede dar lugar a sentencias materialmente distintas no por divergencia técnica sino por dispersión inadvertida del juicio.
La buena noticia —para los fines del presente ensayo— es que la sola disciplina metodológica reduce el ruido sin eliminar la pericia: no hay que renunciar al criterio experto, hay que disciplinar su aplicación.
II.2. El sistema: incertidumbre estructural agravada por la velocidad de la reforma
A los sesgos cognitivos del decisor se suma una segunda dificultad, esta vez del objeto sobre el que decide: el proceso jurisdiccional fiscal mexicano es estructuralmente incierto, y lo es además en grado creciente.
La teoría procesal clásica nunca pretendió otra cosa. Calamandrei sostenía que el proceso no asegura la realización del derecho sustantivo sino su declaración conforme a reglas formales: la incertidumbre, escribió, no es patología sino estructura. Holmes, desde la otra orilla del Atlántico, formulaba en 1897 la tesis que terminaría por ser fundacional para toda la analítica jurídica contemporánea: el derecho, en su dimensión operativa, es la predicción de lo que harán los tribunales. Entre ambas formulaciones —la de la incertidumbre estructural y la del derecho como predicción— hay una distancia geográfica y filosófica considerable, pero las dos comparten un núcleo: la decisión sobre litigar es, en términos rigurosos, una apuesta probabilística, no una conclusión deductiva.
Si esa incertidumbre era ya estructural en el proceso clásico, hay que añadirle ahora la velocidad de la reforma. En México, en lo que va del decenio actual, el contribuyente y su asesor han debido absorber: la reforma constitucional al Poder Judicial de septiembre de 2024 —que reconfiguró la integración misma de los órganos jurisdiccionales que conocen de las controversias fiscales—, la inauguración de la Duodécima Época del Semanario Judicial de la Federación a partir del 1 de septiembre de 2025, las modificaciones permanentes al Código Fiscal de la Federación — entre ellas la incorporación del artículo 30-B en 2025—, las reformas a la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, los criterios renovados sobre razón de negocios y materialidad, las modificaciones sucesivas al artículo 69-B del propio CFF, y la incorporación creciente de fiscalización algorítmica que opera con lógicas que ningún tribunal mexicano ha terminado de reglar. La densidad de cambio normativo y jurisprudencial supera, en el último quinquenio, la del decenio anterior completo.
El resultado conceptual es ineludible: en un entorno de tasa de cambio normativo elevada, la intuición — que se forma por iteración con un ordenamiento estable— pierde calidad predictiva. Lo que el litigante experimentado intuye correctamente sobre el ordenamiento que conoció hace diez años no es necesariamente lo que ocurrirá con el ordenamiento vigente. Y la jurisprudencia que respaldaba aquella intuición puede haber sido modificada, abandonada o sustituida por una nueva época del Semanario sin que la intuición del litigante haya tenido oportunidad de recalibrar .La pericia del litigante experto sigue siendo valiosísima—irreemplazable, en mi opinión— pero su transferencia automática al caso nuevo se ha vuelto epistemológicamente más frágil que en cualquier momento anterior de la práctica fiscal mexicana contemporánea, las autoridades tiene la mayor tasa de éxito de todos los tiempos.
Los desarrollos contemporáneos de la analítica jurídica han demostrado que, en este contexto, el método cuantitativo aporta —no sustituye— predicción donde la intuición sola se vuelve insuficiente. Katz, Bommarito y Blackman, en estudio publicado en PLOS ONE (2017), alcanzaron precisiones cercanas al 70% en la predicción de votación de la Suprema Corte estadounidense con información disponible antes de la decisión(8); cifra que, lejos de ser modesta, supera la precisión promedio del juicio experto humano sobre la misma muestra. La jurimetría —cuyo programa formal fue trazado por Loevinger en 19631(9)— ha pasado, en el medio siglo posterior, de la propuesta académica a la industria del legal analytics y, en jurisdicciones donde la madurez del campo ya cuajó, a infraestructura habitual de la decisión corporativa de litigar.
II.3. La convergencia
Cuando las dos vulnerabilidades se examinan juntas, la situación práctica del decisor mexicano queda nítida: un litigante que opera bajo sesgos verificables decide, en condiciones de tiempo escaso, sobre un sistema procesal cuya incertidumbre estructural se ha visto agravada por la velocidad reciente de la reforma. Pretender que de esa convergencia surja sistemáticamente la decisión correcta —elegir bien al defensor, calibrar correctamente la probabilidad de éxito, optar por la vía adecuada— sin método explícito que medie el proceso es, técnicamente, una apuesta. La apuesta puede salir bien, y de hecho sale bien con frecuencia, porque los litigantes mexicanos tienen oficio. Pero apostar y decidir no son la misma cosa, y un consejo de administración no debe confundirlas cuando lo que está en juego es el patrimonio social de la empresa.
III. EL MEJOR JUICIO ES EL QUE NO SE LIBRA: DEL WÚ WÉI A LA CIFRA MEXICANA
Hay una tradición intelectual —no jurídica— que conviene rescatar aquí, porque ilumina con peculiar claridad el problema que estoy describiendo. Lao Tsé, en el capítulo 63 del Tao Te Ching, formula la categoría del wú wéi (無為), que las traducciones latinizan habitualmente — con cierta pérdida— como «no acción». El wú wéi no es pasividad ni renuncia. Es, en la formulación del propio texto, wéi wú wéi: «actuar sin actuar»; vale decir, decidir desde un cálculo tan completo del curso natural de las cosas que la decisión que finalmente se toma no encuentra resistencia que vencer(10).
El capítulo 78 del mismo libro (TAO TE CHING) ofrece la imagen que mejor traduce esa idea al lenguaje contemporáneo: «nada hay en el mundo más blando y débil que el agua, pero para vencer lo duro y fuerte nada la supera»; el agua, recuerda Lao Tsé, no rompe la roca por confrontación sino por persistencia, no se enfrenta al obstáculo sino que lo rodea(11). Sun Tzu, escribiendo dentro del mismo paradigma cultural, lo expresaría en términos militares apenas dos siglos después: «la suprema excelencia consiste en quebrar la resistencia del enemigo sin combatir»(12). La doctrina militar más antigua de Asia comparte con el taoísmo un núcleo común que, transpuesto al lenguaje del gobierno corporativo contemporáneo, formula una regla de aritmética rigurosa: la victoria que no se libra preserva los recursos —de capital, de tiempo, de atención directiva, de capacidad ejecutiva— que la victoria librada inevitablemente consume.
Trasladado al campo del litigio fiscal —y dirigido específicamente a quien decide en una sala de consejo—este principio milenario tiene una formulación profesional precisa: el mejor juicio es aquel que se puede evitar. No por cobardía, ni por aversión legítima al conflicto, sino por aritmética. El costo total de litigar es invariablemente superior al costo de un acuerdo conclusivo razonado, una autocorrección oportuna o una negociación estructurada con la autoridad, siempre que la probabilidad de éxito en el litigio se encuentre por debajo del umbral en que la decisión racional de litigar deja de tener sentido económico. El problema —el problema central— es que ese umbral, en la práctica mexicana, no se mide. Se intuye.
III.1. El costo total del litigio: lo que el balance no ve
Conviene detenerse un momento en la expresión costo total, porque en mi experiencia es donde con mayor frecuencia se subvalora el peso económico real de la decisión. El costo visible del litigio —honorarios, garantías, gastos procesales— suele ser solo una fracción del costo total verdadero. A esa fracción visible hay que sumarle, para tener una imagen económica completa, al menos seis componentes que el balance corporativo rara vez reconoce explícitamente.
IV. LA ADMINISTRACIÓN DEL RIESGO PROCESAL COMO DECISIÓN TÉCNICA DE GOBIERNO CORPORATIVO
Las decisiones empresariales contemporáneas se toman, salvo en este específico campo, bajo arquitecturas formales de administración de riesgo. La norma ISO 31000: 2018 sobre gestión de riesgo y el marco COSO ERM 2017 sobre administración integral del riesgo empresarial(14) imponen, en toda organización mínimamente disciplinada, ciclos formales de identificación, valoración, tratamiento y monitoreo del riesgo. Las normas de información financiera, mexicanas e internacionales, han elevado a obligación contable la cuantificación de las contingencias procesales: la NIF C-9 vigente y la IAS 37 internacional clasifican los pasivos contingentes derivados de litigios en tres categorías —probable, posible o remota— y determinan, según la categoría asignada, si procede reconocimiento, simple revelación o silencio en notas a los estados financieros.(15)
La asignación de categoría es, técnicamente, una estimación probabilística que el auditor exige al consejo y al área jurídica, y que el consejo, en la práctica, suele resolver con una redacción cualitativa —«riesgo bajo», «riesgo medio», «riesgo alto»— sin sustento metodológico explícito.
La interpretación IFRIC 23 sobre incertidumbre en tratamientos del impuesto sobre la renta, vigente desde 2019 para entidades reportantes bajo IFRS, agudizó la exigencia: obliga a reconocer la posición fiscal incierta cuando la probabilidad estimada de aceptación por parte de la autoridad sea inferior al umbral de more likely than not(16). En castellano práctico, la norma exige al área financiera responder, posición por posición, una pregunta probabilística: ¿hay más del cincuenta por ciento de probabilidad de que la autoridad acepte mi tratamiento? Si la respuesta es no, hay que reconocer la incertidumbre en estados financieros. Y la respuesta debe poder sostenerse frente al auditor, frente al comité de auditoría y, eventualmente, frente al propio consejo. El sistema mexicano todavía satisface mayoritariamente esta exigencia con prosa cualitativa antes que, con probabilidad numérica, pero el horizonte normativo internacional camina inequívocamente hacia la cuantificación.
IV.1. El consejero ante el deber fiduciario
La Ley General de Sociedades Mercantiles, en sus artículos 158 y 159, recoge la responsabilidad personal del administrador por los daños y perjuicios que cause a la sociedad cuando actúe con dolo, mala fe o exceso de facultades; el Código de Mejores Prácticas Corporativas del Consejo Coordinador Empresarial, en sus principios de auditoría, evaluación y compensación, ha elevado el estándar exigible más allá del mínimo legal hasta acercarlo, en su contenido sustantivo, al informed decision del derecho comparado(17). El leading case anglosajón sobre la business judgment rule —Smith v. Van Gorkom— estableció hace más de cuatro décadas que la protección que la regla concede al consejero solo opera cuando éste ha actuado con información suficiente y deliberación razonable; la decisión adoptada sin proceso analítico documentado expone al órgano de gobierno a responsabilidad personal. México no ha incorporado esta jurisprudencia formalmente, pero la doctrina corporativa mexicana la cita con creciente frecuencia, y en transacciones de M&A donde participan inversionistas anglosajones la business judgment rule y sus exigencias documentales se invocan rutinariamente como referencia de buena práctica.
En este universo regulatorio, normativo y de mejores prácticas, la decisión de litigar contra una determinación fiscal es, técnicamente, una decisión de tratamiento de riesgo: implica reservar capital, comprometer flujo, asumir contingencia, registrar provisión y, eventualmente, exponer al consejero a responsabilidad personal por insuficiente diligencia. Tomarla sin matriz de riesgo formal — es decir, sin documento que cuantifique la probabilidad estimada de éxito en función de variables medibles— es, en términos de gobierno corporativo, una omisión análoga a la de aprobar una inversión sin análisis financiero, un M&A sin due diligence o un crédito relevante sin análisis de capacidad de pago. El consejero que la avala no está protegido por la business judgment rule —porque no hay business judgment verificable que proteger— sino por el simple hecho de que, hasta ahora, esta omisión ha sido la práctica generalizada del mercado mexicano. El día en que un caso visible cuestione formalmente esta práctica, la protección desaparecerá de un solo movimiento y todo el mercado tendrá que recalibrar.
IV.2. La asimetría visualizada
La pregunta que el consejo de administración debería formular —y que en la mayoría de las salas mexicanas todavía no se formula— es operativa, no filosófica: ¿bajo qué método se evaluó la viabilidad estratégica del litigio antes de elegir al defensor? Si la respuesta es «ninguno; lo conversamos con el abogado y nos pareció que tenía un caso», la organización está delegando una decisión patrimonial bajo criterios sentimentales que ningún otro proceso de gobierno aceptaría como suficientes. La asimetría con cualquier otra decisión de magnitud comparable se aprecia con nitidez en la matriz siguiente:
V. LO QUE OTRAS PROFESIONES YA HICIERON, Y LA CATEGORÍA QUE EL OFICIO FISCAL MEXICANO COMIENZA A PERFILAR
La transición que aquí propongo no es novedosa en términos profesionales generales. Es, al contrario, la transición que casi todas las profesiones técnicas hicieron en algún momento del siglo XX, y que la profesión jurídico-fiscal mexicana es de las últimas en abordar.
La auditoría externa lo hizo cuando dejó de ser opinión del contador respetable y pasó a ser procedimiento estandarizado bajo Normas Internacionales de Auditoría —con muestreo estadístico, materialidad cuantificada y carta de manifestaciones formal—. La medicina basada en evidencia lo hizo cuando dejó de fiarse exclusivamente del criterio individual del clínico experimentado y comenzó a exigir, además, protocolos basados en revisiones sistemáticas y metaanálisis. La ingeniería estructural lo hizo cuando dejó la regla del pulgar y comenzó a exigir cálculo finito y simulación numérica. En cada uno de estos casos la transición no eliminó al experto: lo disciplinó. El cirujano experimentado sigue siendo decisivo, pero opera dentro de un protocolo. El auditor experimentado sigue siendo decisivo, pero firma dentro de una norma. El ingeniero experimentado sigue siendo decisivo, pero calcula dentro de un código.
En jurisdicciones donde la analítica jurídica ha alcanzado madurez industrial —Estados Unidos, Reino Unido, parte de la Unión Europea—, la categoría profesional del análisis estructurado de riesgo procesal está consolidada bajo denominaciones diversas: litigation risk assessment, predictive legal analytics, jurimetric due diligence. El producto profesional resultante es, en esencia, un dictamen previo a litigio que cuantifica probabilidad estratégica de éxito en función de variables objetivables. Las grandes firmas anglosajonas lo ofrecen ya de manera estandarizada como capa de evaluación previa a la contratación de la defensa, distinta de la defensa misma y, sobre todo, independiente de quien después la ejecutaría. La separación entre quien evalúa el riesgo y quien ejecuta el litigio responde al mismo principio que separa al auditor del auditado: nadie debe evaluar la probabilidad de éxito de un servicio que cobrará por prestar.
En México, la categoría comienza a formalizarse. No es objeto del presente ensayo describir su técnica —que está siendo desarrollada con metodología propia— sino subrayar que el horizonte profesional se desplaza, irreversiblemente, en la dirección que aquí se ha argumentado: del juicio intuitivo del litigante al dictamen estructurado y cuantificable que precede a la decisión empresarial de litigar.
La diferencia con la práctica tradicional no es de tono, ni de marca, ni de honorarios. Es de naturaleza profesional: el dictamen estructurado de riesgo no es un servicio jurídico mejorado, es un producto profesional distinto es un producto de manejo de riesgo, porque hoy en día es un riesgo litigar solo por el hecho de litigar o intuir que se puede ganar, ante la incertidumbre de la reforma judicial se está presentando nuevos retos, por ende los clientes serán distintos en su forma de actuar —el órgano de gobierno corporativo, no el área operativa—, con destinatario distinto —el consejero, no el abogado litigante—, y con función distinta —medir antes de decidir, no convencer después de haber decidido—.
La asimetría señalada al inicio —entre el rigor con que se decide invertir y la informalidad con que se decide litigar— no es defendible en términos de gobierno corporativo, ni explicable en términos de teoría de la decisión, ni sostenible en términos de la aceleración normativa que el contribuyente mexicano enfrenta. La pregunta que el mercado profesional mexicano se está haciendo, cada vez con menor pudor, es cuándo la diligencia debida de una contingencia procesal pasará a integrar el estándar mínimo de gobierno corporativo —al lado del análisis financiero, del due diligence legal y de la auditoría externa— en toda decisión patrimonial fiscal de monto relevante.
VI. TRES PREGUNTAS QUE EL CONSEJO DEBERÍA FORMULAR HOY
Permítaseme cerrar este ensayo de la única manera en que cierran los textos dirigidos a tomadores de decisión: con preguntas operativas, no con afirmaciones doctrinales. Sugeriría a todo accionista, dueño o consejero que, en la próxima sesión donde se discuta una contingencia fiscal de magnitud, formule las tres siguientes:
Primera
¿Existe en el expediente un documento técnico —distinto de la opinión del defensor— que cuantifique la probabilidad estratégica de éxito en el litigio que se propone iniciar, en función de variables medibles y auditables? Si la respuesta es negativa, la decisión no se ha tomado todavía; se ha postpuesto bajo apariencia de decisión. La obligación contable bajo NIF C-9, la exigencia de IFRIC 23 y la documentación que el auditor externo solicitará tarde o temprano demandarán esa cuantificación; obtenerla en el momento de decidir es infinitamente más útil —y más barato— que reconstruirla cuando el caso ya está en sentencia.
Segunda
¿La evaluación de viabilidad procesal fue realizada por un profesional distinto e independiente de quien ejecutaría la defensa? Si quien evalúa el riesgo es el mismo que cobrará por litigarlo, hay un conflicto de interés estructural que ningún manual de gobierno corporativo ignora cuando se trata de decisiones de inversión, y que tampoco debiera ignorarse aquí.
La separación funcional —evaluador independiente del ejecutor— no es desconfianza hacia el litigante; es disciplina elemental de gobernanza, idéntica a la que exige que el auditor externo no sea parte de la administración.
Tercera
¿La organización ha designado responsable formal de la administración del riesgo procesal? La administración del riesgo legal y procesal —al lado del riesgo financiero, operativo, regulatorio y reputacional— debe tener titular, política, registro y reporte. Su ausencia no es una omisión administrativa: es un punto ciego de gobernanza que, antes o después, se cobrará en patrimonio. La designación formal del responsable —puede ser interno o externo, individual o colegiado— transforma un riesgo difuso en un riesgo gobernado, lo que es la única forma profesional de gestionarlo.
El consejero, el accionista y el dueño que formulen estas tres preguntas habrán hecho —sin necesidad de ningún otro instrumento técnico— el desplazamiento más importante que el gobierno corporativo mexicano puede hacer hoy en materia de defensa fiscal: el desplazamiento de la intuición al método. Wéi wú wéi: la decisión que evita el conflicto innecesario es ya, en sí misma, la mejor de las defensas posibles.
VII. UNA NOTA FINAL SOBRE EL OFICIO QUE CAMBIA
Permítame el lector una observación que ya no atañe al consejero sino a quienes ejercemos la abogacía fiscal mexicana. La transición que aquí he descrito, lejos de degradar el oficio, lo eleva. Lo eleva porque desplaza la valoración del litigante hacia el atributo donde efectivamente puede demostrarla: la calidad del juicio bajo método explícito, no la persuasión sin verificación posible. Lo eleva porque obliga a desarrollar destrezas analíticas que la profesión había dejado descansar en la pericia tácita. Lo eleva, sobre todo, porque pone al servicio del cliente —del cliente real, el órgano de gobierno corporativo— una capacidad técnica que hoy permanece encapsulada en la cabeza del litigante experimentado y, por ello, fuera de las posibilidades de auditoría, comparación o mejora sistemática.
El día en que la profesión fiscal mexicana acepte que su mejor producto profesional no es la demanda bien redactada, sino la decisión bien tomada antes de redactarla, habremos completado la transición que las profesiones hermanas ya completaron. Habremos pasado del juicio intuitivo al dictamen estructurado. Y el consejo de administración habrá dejado de tomar, bajo apariencia de profesionalismo jurídico, la decisión menos disciplinada de toda su agenda. Magnifica Humanitas // ConCiencia Fiscal 26
[1] Cfr. TVERSKY, A. y KAHNEMAN, D., «Judgment under Uncertainty: Heuristics and Biases», Science, vol. 185, núm. 4157, 1974, pp. 1124-1131. El estudio fundacional de la heurística cognitiva demuestra empíricamente que la decisión humana bajo incertidumbre se aparta sistemáticamente del modelo normativo bayesiano por efecto de tres heurísticas dominantes: representatividad, disponibilidad y anclaje.
[2] THORNDIKE, E. L., «A Constant Error in Psychological Ratings», Journal of Applied Psychology, vol. 4, núm. 1, 1920, pp. 25-29. Formulación originaria del halo effect, verificado más de un siglo después en estudios contemporáneos sobre evaluación profesional y reclutamiento.
[3]CIALDINI, R. B., Influence: The Psychology of Persuasion, Harper Business, Nueva York, 2006, capítulo 5 («Liking»). El principio de simpatía explica por qué los profesionales son contratados con mayor frecuencia por similitud demográfica, cultural o estética con el contratante, antes que por mérito técnico verificable.
[4] KAHNEMAN, D., Pensar rápido, pensar despacio, trad. J. Chamorro Mielke, Editorial Debate, Barcelona, 2012, pp. 109-128. El sistema 1 (intuitivo, rápido, asociativo) opera por defecto incluso cuando el problema requiere el sistema 2 (deliberativo, lento, analítico).
[5] KAHNEMAN, D., SIBONY, O. y SUNSTEIN, C. R., Noise: A Flaw in Human Judgment, Little, Brown Spark, Nueva York, 2021. Los autores documentan que la variabilidad inadvertida (noise) en juicios profesionales —incluido el jurídico— alcanza órdenes de magnitud que la profesión sistemáticamente subestima, y que la sola disciplina metodológica reduce ese ruido sin eliminar la pericia.
[6] CALAMANDREI, P., Estudios sobre el proceso civil, trad. S. Sentís Melendo, Editorial Jurídica Europa-América, Buenos Aires, 1962, t. III, pp. 217 y ss. El proceso —recuerda el procesalista florentino— no asegura la realización del derecho sustantivo sino su declaración conforme a reglas formales; la incertidumbre no es patología sino estructura.
[7]HOLMES, O. W., «The Path of the Law», Harvard Law Review, vol. 10, núm. 8, 1897, pp. 457-478. La célebre formulación —the prophecies of what the courts will do in fact, and nothing more pretentious, are what I mean by the law— hace de la predicción judicial el contenido operativo del derecho.
[8] KATZ, D. M., BOMMARITO, M. J. y BLACKMAN, J., «A general approach for predicting the behavior of the Supreme Court of the United States», PLOS ONE, 12(4), 2017, e0174698. Modelos no paramétricos alcanzan precisiones cercanas al 70% en predicción de votación de la Suprema Corte estadounidense con información disponible antes de la decisión.
[9]LOEVINGER, L., «Jurimetrics: The Methodology of Legal Inquiry», Law and Contemporary Problems, vol. 28, 1963, pp. 5-35. Formulación seminal de la jurimetría como aplicación del método cuantitativo al fenómeno jurídico.
[10] LAO TSÉ, Tao Te Ching, trad. directa del chino por I. Preciado, Editorial Trotta, Madrid, 2006, capítulo 63: wéi wú wéi (為無為), «actúa sin actuar». El wú wéi no es pasividad ni renuncia, sino acción no forzada: la decisión que se ajusta al curso natural de las cosas y, por ello, no encuentra resistencia.n.
[11]Ibid., capítulo 78: «nada hay en el mundo más blando y débil que el agua, pero para vencer lo duro y fuerte nada la supera». El paradigma fluvial recoge la lección estratégica de la fuerza que no se confronta sino que rodea.
[12] 13SUN TZU, El arte de la guerra, trad. T. Cleary, Edaf, Madrid, 2005, libro III: «la suprema excelencia consiste en quebrar la resistencia del enemigo sin combatir». La doctrina militar más antigua de Asia comparte con el taoísmo la primacía de la victoria no librada sobre la victoria conquistada.
[14] PROCURADURÍA DE LA DEFENSA DEL CONTRIBUYENTE, Informe Anual de Actividades 2022, México, 2023, sección «Acuerdos Conclusivos». Cifras oficiales: efectividad promedio de 70%, monto correlacionado con la recaudación tributaria por aproximadamente 33,003 millones de pesos en el ejercicio. Datos consultables en datos.gob.mx (serie histórica 2011-2024). El plazo legal máximo de resolución se fijó en doce meses por modificación a la Resolución Miscelánea Fiscal 2022, ratificado por los Lineamientos PRODECON publicados en el DOF el 28 de febrero de 2024.
[15]CONSEJO MEXICANO DE NORMAS DE INFORMACIÓN FINANCIERA, Norma de Información Financiera C-9 — Pasivo, provisiones, activos y pasivos contingentes y compromisos, IMCP, México, vigente; INTERNATIONAL ACCOUNTING STANDARDS BOARD, IAS 37 — Provisions, Contingent Liabilities and Contingent Assets. Las contingencias procesales fiscales requieren reconocimiento, medición y revelación bajo criterios técnicos verificables —probable, posible o remota—, lo que impone al consejo un análisis de probabilidad que el sistema mexicano todavía no ha estandarizado metodológicamente.
[16]17INTERNATIONAL FINANCIAL REPORTING INTERPRETATIONS COMMITTEE, IFRIC 23 — Uncertainty over Income Tax Treatments, IFRS Foundation, Londres, 2017, vigente desde el 1 de enero de 2019. La interpretación obliga al reconocimiento contable de la posición fiscal incierta cuando la probabilidad de aceptación por parte de la autoridad sea inferior al umbral de more likely than not. Su aplicación en México por entidades reportantes bajo IFRS implica la cuantificación expresa del riesgo procesal tributario.
[17] LEY GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES, artículos 158 y 159, sobre responsabilidad personal de los administradores; y CONSEJO COORDINADOR EMPRESARIAL, Código de Mejores Prácticas Corporativas, versión vigente, México, principios sobre función de auditoría y de evaluación y compensación. La lectura conjunta perfila un deber del consejero que excede la diligencia mínima legal y se acerca progresivamente al estándar de informed decision del derecho comparado.
[18] Cfr. SUPREME COURT OF DELAWARE, Smith v. Van Gorkom, 488 A.2d 858 (Del. 1985). El leading case anglosajón sobre la business judgment rule establece que la protección de la regla solo opera cuando el director ha actuado con información suficiente y deliberación razonable; la decisión adoptada sin proceso analítico documentado expone al órgano de gobierno a responsabilidad personal.
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