La planeación fiscal es legal.
BEPS, la planeación fiscal es legal
C.P. y Lic. Guillermo Narváez Lora
Integrante de la Comisión Fiscal Internacional
del Colegio de Contadores Públicos de México.
En pocas palabras, Base Erosion and Profit Shifting (BEPS, por sus siglas en inglés) ha sido definido por los creadores del proyecto como “The divorce between the location of the profits and the location of the value” (El divorcio entre la ubicación de los beneficios y la ubicación del valor), lo que implica la preocupación de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) sobre este problema de magnitud internacional. En pocas palabras, el proyecto BEPS fue ideado para combatir la aplicación de estrategias fiscales que erosionan la base impositiva de una jurisdicción, sin beneficiar a otra, pues el objetivo es mover las utilidades generadas por un grupo multinacional de empresas o multinational Enterprise (MNE, por sus siglas en inglés) a una jurisdicción de baja o nula tributación.
Hasta aquí vemos dos elementos esenciales: por un lado, estrategias fiscales aplicadas por empresas privadas y, por el otro, el desacuerdo gubernamental a niveles domésticos e internacional, principalmente a niveles de la OCDE. El distanciamiento entre la postura privada y la pública es evidente al haber casos escandalosos de bajísimas tasas netas de impuesto sobre la renta (ISR) pagadas por consorcios mundialmente conocidos.
El tema central entonces se enfoca en las preguntas: ¿la planeación fiscal es per se mala?, ¿generar estrategias fiscales con el principal objetivo de aplicar una menor tasa impositiva es incorrecto o incluso inmoral?, ¿en qué momento la aplicación de convenios para evitar doble tributación (CDI) se tornó en contra de las leyes domésticas?
La respuesta a estas preguntas está en el planteamiento del propio proyecto BEPS. Generalmente, la planeación fiscal cuidadosa y seriamente desarrollada respeta los lineamientos legales de los Estados en donde se aplica. La planeación fiscal no es burda; burdos son los actos ilegales desarrollados por ciertos sujetos pasivos que no les interesa aplicar la regulación fiscal de una o más jurisdicciones, sino evadir el pago de impuestos. Entendamos esta primera gran diferencia y repudiemos a aquellos que generan esas pseudoestrategias, así como a los que aceptan aplicarlas. Nuestro tema es sobre aquél que necesita aplicar el marco legal preestablecido con objeto de mejorar su nivel de utilidad a través de estrategias legales que, por tanto, no contrarían el esquema legal nacional de las jurisdicciones donde surten efectos sus actos ni el marco internacional a través del respeto a los CDI involucrados. Éste es también el tema del proyecto BEPS y el objetivo de la OCDE, de sus miembros, y de la comunidad internacional en general, excepto de aquellos Estados y jurisdicciones de bajo nivel impositivo.
La recaudación mundial ha bajado a niveles alarmantes en los últimos años y, en gran medida, es consecuencia de la sofisticada ingeniería fiscal que grupos trasnacionales han aplicado. Las autoridades fiscales de los países afectados se han topado con la pared de la legalidad y forzoso respeto a sus marcos legales que, de una u otra manera, han frenado sus propósitos de evitar la aplicación de ese tipo de estrategias lastimosas para fines recaudatorios. El tema es: si son legales los actos que integran las estrategias fiscales trasnacionales (cross border transactions), ¿por qué combatirlas?, es decir, si el acto de un particular es respetuoso de las disposiciones fiscales e inclusive de los CDI, respetando lo establecido en los Comentarios del Convenio Modelo de la OCDE (Convenio Modelo), ¿en qué momento se vuelve ese acto perverso?, la respuesta, estrictamente hablando, es que un acto de esa naturaleza nunca se torna en contra del marco fiscal, por lo menos en relación con el tema mexicano y su marco legal vigente; el problema es cuando se continúa el análisis de las consecuencias de ese acto a través de las implicaciones del mismo en otras jurisdicciones, es decir, cuando se analiza el acto no exclusivamente en un Estado, como sería el caso de México, sino viendo las consecuencias totales generadas por esa estrategia, rompiendo fronteras. Las implicaciones de un acto o una serie de actos vistos como una estrategia fiscal única y concatenada para efectos de que un MNE baje su tasa efectiva global de impuesto es lo que las leyes fiscales de México y las de la gran mayoría de Estados no tienen previstas. Los mismos CDI, basados muchísimos de ellos en el Convenio Modelo el cual ha sido diseñado, pensado y discutido durante decenas de años con el único objeto de regular operaciones trasnacionales y evitar la posible doble tributación y la evasión fiscal, han sido rebasados todos ellos por la dinámica y versátil planeación de los particulares para combatir las altas tasas impositivas de los Estados.
Hay contradicciones inclusive a nivel de los Estados pujantes del proyecto BEPS. México ha demostrado su respeto y aplicación en su marco legal de los lineamientos o, por lo menos, de la filosofía en que se basa BEPS al reformar, en 2014, sus principales leyes sustantivas y reflejar expresamente su preocupación sobre el fenómeno mundial de la planeación y la erosión de la base fiscal; sin embargo, desconoce que la lucha no debe realizarse por cada país, sino mediante el esfuerzo unido de todos los involucrados. No obstante, al día de hoy vemos discursos, pero no los actos conjuntos encaminados a combatir de fondo el efecto de las estrategias; así pues, mientras México sube a individuos la tasa de ISR al 35% y establece un nuevo impuesto sobre dividendos, otros Estados, también aguerridos en la lucha contra las operaciones estratégicas trasnacionales como el Reino Unido, bajan su tasa de ISR a 22%, y peor aún, otros más, con tasas de 10% o menos (inclusive nulas) observan el proyecto con indiferencia.
Lo que hoy es válido, legal y, por tanto, constitucional al respetar principios casi místicos de igualdad, equidad, proporcionalidad, no discriminación y legalidad, entre otros, mañana será rechazado con contundencia cuando a partir de 2015 BEPS haya establecido las nuevas reglas del juego; entonces, posiblemente serán operaciones tratadas como atentatorias al marco legal mexicano y mundial al ser contrarias a los CDI y a los marcos generales de aplicación establecidos por la OCDE y la ONU, entre otros organismos.
El marco legal será transformado de un plumazo para que lo que hoy es válido mañana sea rechazado. No tengo objeción de que así sea, es más, apoyo el proyecto en tanto se respete el marco legal preestablecido. Además, la planeación fiscal no se acabará, simplemente se cambian las reglas y entonces se jugará con las nuevas reglas del juego; sin embargo, mi desacuerdo está en la modificación de leyes secundarias, buscando aplicar los principios BEPS sin darse cuenta de que el marco legal mexicano necesita una reforma sustancial para poder llevarlos a cabo. Sin el debido respeto al estado de derecho no se logrará un crecimiento civilizado.
Fuente:CCPM-PAF
Nota: Lo expresado en el artículo es opinión del autor y no precisamente la del Colegio de Contadores Públicos de México, A.C
