Liberación de obra de construcción por inactividad fiscalizadora de la autoridad (IMSS)
Liberación de obra de construcción por inactividad fiscalizadora de la autoridad (IMSS)
Lic. Luis E. Rangel
• Egresado de la Escuela de Derecho de la Universidad Autónoma de Baja California en 1990.
• 31 Años de Experiencia en Materia Fiscal.
• Catedrático por Asignatura en UABC, Universidad Iberoamericana y CUT Universidad de Tijuana desde 1995.
• [email protected]
Uno de los problemas mayores con el registro de una obra de construcción ante la Delegación o Subdelegación del Instituto Mexicano del Seguro que corresponda al inmueble o el predio donde se lleve a cabo la obra, y una vez finalizada, es obtener la liberación expresa por parte de la Autoridad dicha liberación de la obra para diversos efectos, pero en especial lo relacionado al cumplimiento por pago de las cuotas obrero patronales relacionadas con el registro de dicha obra en el aplicativo SIROC.
Por supuesto que el empresario constructor u obligado en términos del Reglamento Obligatorio para los Trabajadores de la Construcción por Obra o Tiempo Determinado (ROTIC), así como el profesional contable o asesor legal de la empresa han registrado dicha obra con trabajadores eventuales, por obra o tiempo determinado, o aún si tienen trabajadores permanentes y debidamente acreditados ante el Instituto, no es cosa fácil tratar en un momento dado demostrar qué trabajador o trabajadores laboraron o prestaron sus servicios en determinado lugar, pues el ROTIC tiene graves omisiones en su redacción que impide de manera precisa el poder identificarlos, e inclusive sabemos que el SUA no es suficiente para demostrar la relación trabajador de la construcción-obra de construcción-cuotas cubiertas al Instituto, ni el periodo laborado ni los diversos movimientos que el propio Reglamento Especial indica sin esclarecerlo ni la Ley del Seguro Social u otro Reglamento nos da la respuesta correcta y concreta, lo que impide entonces tener la seguridad jurídica que se busca con la liberación expresa de la obra de construcción, objeto de este ensayo.
Cuando el constructor procede a enviar el aviso de terminación de obra registrada en el aplicativo SIROC, en su mente y en la de sus asesores contables y legales en general, se crea la certeza de cumplimiento pleno. De que no hay duda alguna ante el IMSS, la Delegación o Subdelegación donde se registró la obra y en donde se abrió un Registro Patronal independiente por así ser necesario según el ROTIC.
Sin embargo, al pasar las semanas, los meses y la multiplicidad de vueltas ante la Autoridad donde se administra la obra de construcción, nadie le afirma que no hay deuda, sino por el contrario, en las oficinas de la Delegación le hacen saber que existen “diferencias” importantes o que allí no opera liberación de obra de ninguna manera, o, lo que es mayormente frecuente, que el patrón se autocorrija sin dar un motivo preciso para dicha recomendación, pero lo que es peor, no liberan la obra de construcción señalando que no hay formato alguno emitido por las autoridades del Seguro Social o que no se puede expedir un oficio señalando expresamente la liberación de la obra de construcción que los obligue a emitir dicha liberación, lo que nos deja en total estado de indefensión.
¿Ante qué escenario se encuentra el Constructor o Subcontratista en este caso? Precisamente en uno de incertidumbre legal que se traduce en desconfianza por parte del dueño de la obra o del contratante pues tampoco están seguros de no ser objeto de revisiones o determinaciones como sujetos directos o responsables solidarios, por lo que, en caso de enviar el Aviso de Terminación de Obra de Construcción en el SIROC, se tiene un remedio jurídico que contempla el propio ROTIC y las normas de procedimiento fiscal, en favor del patrón que ha terminado de construir.
Ese remedio –el cual lo hemos usado mucho en nuestras empresas-, se encuentra en el artículo 12-A del ROTIC, que contiene una POSITIVA FICTA en favor del patrón constructor, y ello sucede si la autoridad no lleva actos fiscalizadores conforme a lo indicado en el artículo 18 de dicho Reglamento Especial.
Así, y para no perder tiempo, una vez transcurrido el plazo de los noventa días para que la autoridad lleve a cabo la revisión de la obra de construcción por la que se dio el aviso de terminación, se debe hacer una demanda de nulidad con la petición para que de manera expresa decrete la terminación de la obra registrada y su liberación en materia de Seguro Social, conforme 12-A del Reglamento Obligatorio para los Trabajadores de la Industria de la Construcción las facultades que allí se observan y que expresamente dice:
“ARTÍCULO 12 A. El Instituto podrá verificar y, en su caso, resolver sobre el cumplimiento de las obligaciones del patrón previstas en la Ley y este reglamento, relativas a la obra terminada, de conformidad con las siguientes reglas:
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I.- El Instituto contará con un plazo no mayor de noventa días hábiles, contados a partir del día hábil siguiente a la fecha de presentación del aviso de terminación a que se refiere el último párrafo del artículo anterior, para llevar a cabo la revisión del cumplimiento de las obligaciones respecto de la obra de que se trate.
Si de la revisión a que se refiere este artículo se presume el incumplimiento de las obligaciones en materia de seguridad social, el Instituto podrá solicitar a las personas a que se refiere el artículo 5 de este Reglamento, en una o más ocasiones, los datos, informes o documentos que requiera hasta constatar el cumplimiento.
II.- Si transcurrido el plazo a que se refiere la fracción I de este artículo, el Instituto no ejerce la facultad de comprobación en los términos de este artículo, se presumirá que el patrón cumplió con las disposiciones de la Ley y sus reglamentos respecto de la obra de que se trate, salvo que exista denuncia de algún trabajador o beneficiario de éste, o que los datos, informes o documentos que se hayan proporcionado por las personas a que se refiere el artículo 5 de este reglamento resulten ser falsos”.
Esto es si no existió requerimiento, acto de revisión o solicitud de documento alguno por parte de esa Subdelegación y Delegación per se del Instituto Mexicano del Seguro Social ante la que registramos la obra de construcción.
De conformidad con el artículo 12 A del Reglamento Especial que rige a los Trabajadores de la Construcción , la facultad de la autoridad para requerir documentos, datos, llevar a cabo revisiones o imponer sanciones administrativas caduca en 90 días hábiles a partir del día siguiente al en que se le hizo del conocimiento de la terminación de la y se cumplió con el aviso relativo al dar aviso por escrito a la Subdelegación sin que la autoridad al tener conocimiento de la terminación de la obra haya llevado acto de revisión alguna -como lo hemos afirmado y es necesario para solicitarlo en Juicio de esta manera-.
Consecuentemente, el plazo para que opere la caducidad de la facultad para requerir o sancionar de la autoridad en la indicada materia ha caducado de plano y se tiene derecho absoluto a que se decrete la liberación de la obra aun cuando sabemos que ello no es un requisito sine qua non para considerarla liberada.
Esta caducidad es distinta a la caducidad general que señala el artículo 67 del CFF, pues aquella caducidad se refiere a situaciones genéricas y en el caso del multicitado artículo 12-A del Reglamento, es especifica en señalar que le corre un plazo máximo de 90 hábiles, mismo que reiteramos ya han pasado en exceso.
Luego es que la caducidad que señalamos tiene su nacimiento especial en la norma imperativa en el artículo 12-A del reglamento último párrafo, sobre el que se hace énfasis al decir:
Si transcurrido el plazo a que se refiere la fracción I de este artículo, el Instituto no ejerce la facultad de comprobación en los términos de este artículo, se presumirá que el patrón cumplió con las disposiciones de la Ley y sus reglamentos respecto de la obra de que se trate, salvo que exista denuncia de algún trabajador o beneficiario de éste, o que los datos, informes o documentos que se hayan proporcionado por las personas a que se refiere el artículo 5 de este reglamento resulten ser falsos.
Dice el artículo 18 del mismo Reglamento obligatorio que rige a los trabajadores de la construcción, que cuando los patrones no cumplan las obligaciones que nacen de las obras en construcción determinará presuntivamente las cantidades a su cargo, conforme a lo establecido conforme a este especial numeral al reglamento de la industria de la contracción.
Si consideramos que constructor o subcontratista cumplió en su totalidad con las obligaciones formales y sustantivas del pago de cuotas que nacieron por los trabajos de construcción de obra informados por medio del SIROC, y que tampoco se llevaron a cabo facultades de comprobación, de revisión y verificación que se describieron en el punto anterior, entonces, estamos seguros de que no queda facultad de revisión o comprobación algunas por parte de la Delegación es que debe demandarse solicitando expresamente la liberación total e irrestricta de la obra de construcción avisada.
La siguiente Tesis ha sido aplicada por las Salas del Noroeste 1, en la ciudad de Tijuana en diversos asuntos, ordenando se emita oficio de liberación expreso. Veamos.
INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL. SI NO EJERCE SUS FACULTADES DE COMPROBACIÓN DENTRO DEL PLAZO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 12 A DEL REGLAMENTO DEL SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO PARA LOS TRABAJADORES DE LA CONSTRUCCIÓN POR OBRA O TIEMPO DETERMINADO, EN RELACIÓN CON EL AVISO DE TERMINACIÓN DE OBRA PRESENTADO POR EL PATRÓN, NO PUEDE HACERLO CON FUNDAMENTO EN EL DIVERSO PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 18 DEL PROPIO ORDENAMIENTO.
El precepto citado establece el procedimiento específico para que el Instituto Mexicano del Seguro Social pueda verificar y, en su caso, resolver sobre el cumplimento de las obligaciones del patrón previstas en la Ley del Seguro Social y el propio reglamento, relativas a la obra terminada, para lo cual, aquél contará con un plazo no mayor a noventa días hábiles, contados a partir del día hábil siguiente a la fecha de presentación del aviso de terminación, para llevar a cabo la revisión del cumplimiento de las obligaciones respecto de la obra de que se trate.
En estas condiciones, si transcurrido dicho plazo el instituto no ejerce la facultad de comprobación en los términos señalados, se presumirá que el patrón cumplió con las disposiciones de la ley y sus reglamentos respecto de la obra de que se trate, salvo que exista denuncia de algún trabajador o beneficiario de éste o que los datos, informes o documentos que se hayan proporcionado resulten falsos.
Por tanto, si el patrón presentó el aviso de terminación de obra, pero el organismo indicado no ejerció sus facultades de comprobación dentro del plazo citado, para verificar si cumplió con las obligaciones correspondientes, no puede hacerlo con fundamento en el diverso procedimiento previsto en el artículo 18 del Reglamento del Seguro Social Obligatorio para los Trabajadores de la Construcción por Obra o Tiempo Determinado, al tratarse de diversos supuestos.
NOVENO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.
Revisión administrativa (Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo) 250/2016. Titular de la Subdelegación “2” Santa María La Ribera, de la Delegación Norte de la Ciudad de México, del Instituto Mexicano del Seguro Social. 25 de agosto de 2016. Unanimidad de votos. Ponente Sergio Urzúa Hernández. Secretaria Lorena de los Ángeles Canudas Cerrilla. Esto quiere decir, que la autoridad al no haber ejercido sus facultades de comprobación dentro de los 90 días hábiles que dispone al artículo 12 A, fracción I, último párrafo del ROTIC, no podrá ejercer facultades de fiscalización por medio del artículo 18 del mismo reglamento, y se presumirá que el patrón cumplió con las disposiciones de la ley y sus reglamentos respecto de la obra de que se trate por lo que al estar ante una norma imperativa es que debe decretarse la liberación solicitada.
Así entonces, podremos demostrar el cumplimiento a nuestras obligaciones Reglamentarias Especiales del ROTIC, y pedir el finiquito o la liberación del fondo de garantía retenido por el contratante de los servicios de construcción.
Por cortesía de INCP:
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