Prisión Preventiva Oficiosa, nuevo paradigma fiscal. Conoce el catálogo de delitos fiscales que te podrían llevar a prisión.

1.      Antecedentes

   El Congreso Federal por mayoría de votos, aprobó una reforma al Artículo 19 de la Constitución Federal, con la finalidad de ampliar el catálogo de los delitos que ameritan Prisión Preventiva Oficiosa.

 Entre otros delitos que son incluídos, se encuentran (i) contrabando y (ii) cualquier actividad relacionada con falsos comprobantes fiscales, en los términos fijados por la ley.

 Así mismo, se incorporará una redacción que señala lo siguiente:

 …”Para la interpretación y aplicación de las normas previstas en este párrafo, los órganos del Estado deberán atenerse a su literalidad, quedando prohibida cualquier interpretación análoga o extensiva que pretenda inaplicar, suspender, modificar o hacer nugatorios sus términos o su vigencia, ya sea de manera total o parcial” …

La Prisión Preventiva Oficiosa no es una sanción; tampoco es una condena anticipada. En términos constitucionales, es una medida cautelar impuesta por los jueces penales, para garantizar la comparecencia de los acusados en el juicio y el desarrollo de las investigaciones.

La Prisión Preventiva Oficiosa se propone con un razonamiento que identifica a esos delitos como de –alta peligrosidad social– y que afectan la seguridad y la economía nacional y por lo tanto; deben ser sometidos los probables autores o partícipes, a un proceso de control judicial que les impida causar más daño, en tanto se resuelve su situación legal.

De esta forma, las personas señaladas por el Ministerio Público Federal como posibles autores o partícipes de un hecho que la ley señale como delito de los incluídos en el catálogo establecido en el Artículo 19 Constitucional; obliga a que un Juez Penal tendrá que dictar una resolución judicial en la cual se ordene que los sujetos que sean imputados, –tendrán de manera automática que afrontar todo el proceso de defensa penal recluidos- sin que se pueda otorgar una garantía u obtener un amparo, para llevar su defensa penal en libertad.

2.         Delitos  

Con la finalidad de entender el alcance de los delitos que ahora conllevan a una Prisión Preventiva Oficiosa, nos permitimos señalar los preceptos legales que los regulan.

I.       Contrabando

El delito de contrabando está tipificado en los Arts. 102 y 105 del Código Fiscal de la Federación (CFF) y las principales conductas que comprenden este delito son aquellas relacionadas con:

ü  Omitir el pago total o parcial de las contribuciones o cuotas compensatorias que deban cubrirse;

ü  Comerciar, adquirir o tener en su poder por cualquier título mercancía extranjera que no sea para su uso personal, sin la documentación que compruebe su legal estancia en el país,

ü  Siendo el exportador o productor de mercancías certifique falsamente su origen, con el objeto de que se importen bajo trato arancelario preferencial a territorio de un país con el que México tenga suscrito un tratado o acuerdo internacional, y

ü  Señale en el pedimento nombre, denominación o razón social o la clave del Registro Federal de Contribuyentes de alguna persona que no hubiere solicitado la operación de comercio exterior o cuando estos datos sean falsos; cuando el domicilio fiscal señalado no corresponda al importador, o cuando la información transmitida relativa al valor y demás datos relacionados con la comercialización de mercancías deriven de una factura falsa.

 

II.      Cualquier actividad relacionada con falsos comprobantes fiscales,

Desde una interpretación estricta del texto constitucional, podemos señalar que -no existen comprobantes fiscales falsos- ya que todos los CFDI´s que se emiten, son validados y timbrados por el SAT.

A lo que quisieron referirse los legisladores, es a los comprobantes fiscales que amparan ACTOS SIMULADOS, sin embargo, el lenguaje jurídico incorporado en la constitución es impreciso para definir el tipo penal; por lo tanto, se abre a debate su alcance legal.

El Artículo 69-B del CFF, establece el procedimiento para detectar operaciones simuladas o inexistentes en las empresas.

Estas se presentan cuando los contribuyentes no se localizan o no cuentan con capacidad material directa o indirecta, cuando carecen de activos, personal, infraestructura o para la efectiva prestación de servicios y producción de bienes, que amparen los comprobantes (CFDI).

Las operaciones inexistentes generan riesgos para las empresas y pueden afectar su ámbito comercial, financiero y fiscal y ahora penal; por celebrar contratos con un proveedor detectado como Empresa que Factura Operaciones Simuladas (EFOS) o ser una Empresa que deduce Operaciones Simuladas (EDOS).

Así mismo, el Art. 113-Bis del CFF, señala que se impondrá sanción de dos a nueve años de prisión, al que por sí o por interpósita persona, expida, enajene, compre o adquiera comprobantes fiscales que amparen operaciones INEXISTENTES, FALSAS O ACTOS JURÍDICOS SIMULADOS.

Por otro lado, hay que tener en consideración lo que señala el Art. 421 del Código Nacional de Procedimientos Penales, el cual establece que las personas jurídicas serán penalmente responsables, de los delitos cometidos a su nombre, por su cuenta, en su beneficio o a través de los medios que ellas proporcionen, cuando se haya determinado que además existió inobservancia del debido control en su organización.

Lo anterior, con independencia de la responsabilidad penal en que puedan incurrir sus representantes legales o administradores de hecho o de derecho.

El Ministerio Público podrá ejercer la acción penal en contra de las personas jurídicas, independientemente de la acción penal que pudiera ejercer también en contra las personas físicas involucradas en el delito cometido.

Es importante destacar que el CFF dentro de su redacción –NO ESTABLECE UN MONTO MÍNIMO PARA QUE LOS DELITOS CALIFIQUEN COMO JUSTIFICATIVOS DE LA PRISIÓN PREVENTIVA OFICIOSA– sólo bastará que el Ministerio Público realice la calificación jurídica del tipo penal, con base en los hechos y/o denuncias del SAT o de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.

En el caso de las personas morales, quienes responden directamente por los delitos cometidos, son los representantes legales personas físicas ya sean (i) integrantes del órgano de administración (ii) representantes legales con facultades de administración o dominio o (iii) socios o accionistas que participen directamente en la administración de la sociedad.

3.   Atenuante penal  

Ante el nuevo paradigma penal/fiscal que tenemos que afrontar como contribuyentes; es indispensable ser proactivos e implementar acciones preventivas y/o correctivas inmediatas, a fin de minimizar una contingencia que pueda derivar en un delito de índole fiscal, que active la Prisión Preventiva Oficiosa.

El Art. 11 Bis del Código Penal Federal, establece una alternativa para minimizar sustancialmente las penas económicas y de privación de la libertad, cuando se acredita dentro del juicio penal que se tenía por el contribuyente, debidamente implementado ANTES DE COMETERSE EL DELITO, un Programa de Prevención en materia penal-tributaria.

“Art. 11-Bis  Código Penal Federal,

 

Para los efectos de lo previsto en el Título X, Capítulo II, del Código Nacional de Procedimientos Penales, a las personas jurídicas podrán imponérseles algunas o varias de las consecuencias jurídicas cuando hayan intervenido en la comisión de los siguientes delitos: …

 

B.   De los delitos establecidos en los siguientes ordenamientos:

 

VII.    Contrabando y su equiparable, previstos en los artículos 102 y 105 del Código Fiscal de la Federación;

 

VIII Bis. Del Código Fiscal de la Federación, el delito previsto en el artículo 113 Bis; …

En todos los supuestos previstos en el artículo 422 del Código Nacional de Procedimientos Penales, LAS SANCIONES PODRÁN ATENUARSE HASTA EN UNA CUARTA PARTE, si con anterioridad al hecho que se les imputa, las personas jurídicas contaban con un órgano de control permanente, encargado de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales aplicables para darle seguimiento a las políticas internas de prevención delictiva”…

Algunas de las ventajas de implementar un Sistemas de Gestión de Compliance, son las siguientes:

1.    Establecer procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la organización, de toma de decisiones y de ejecución de las mismas, promoviendo una cultura de compliance; y de altos estándares éticos de comportamiento;

2.   Comprender y evaluar de la mejor forma el alcance y las consecuencias de los problemas derivados de los riesgos fiscales/penales, y ejercer una diligencia debida adecuada;

3.   Evaluación del riesgo de manera regular, ante cambios significativos de estructura o actividades, ante incumplimientos, y en caso de la publicación de nuevas jurisprudencias y/o cambios legislativos; y

4.   Potenciar y fomentar la identificación de oportunidades de mejora continua y prevención legal/fiscal.

4.   Programa de compliance penal-fiscal  

Las políticas internas de prevención delictiva a que se refiere el Art. 11-Bis del Código Penal Federal, son a las establecidas a través de la implementación de metodologías reconocidas internacionalmente para la prevención de delitos, como son entre otras las UNE 19601 y 19602; que son sistemas de gestión del riesgo penal y tributario; que se pueden tropicalizar y aplicar a empresas mexicanas de cualquier tamaño.

Hoy en día, en un entorno legal que se modifica de manera constante ya sea por (i) la creación de nuevas leyes o modificaciones a las existentes; (ii) jurisprudencias que generan nuevas interpretaciones de la legislación fiscal, penal, laboral o administrativa, y (iii) la actualización periódica de las Miscelánea Fiscales o de Comercio Exterior; es conveniente gestionar y controlar los potenciales riesgos legales y fiscales de manera adecuada y oportuna.

“EL ÉXITO DE UN LITIGIO YA SEA PENAL O FISCAL, EMPIEZA DESDE LA ETAPA DE LA PREVENCIÓN”.

Las empresas deben tener una comprensión detallada de la aplicabilidad, impacto y consecuencias del error o fallo en el ámbito fiscal o penal, y deben asegurarse que las nuevas leyes o la actualización de las existentes, sean adecuadamente identificadas, valoradas en su impacto e interpretadas correctamente en tiempo y forma.

Los Sistemas de Gestión de Compliance, debidamente implementados y actualizados, son la herramienta jurídica más eficaz que existe; ya que permite AMINORA HASTA EN UN 75% LA SANCIÓN PENAL, y la garantía que se tenga que otorgar dentro de un juicio de carácter penal.

Los modelos de Sistemas de Gestión de Compliance, deberán de generar de manera proactiva, la evidencia procesal necesaria, para una –adecuada defensa penal corporativa- en caso de la existencia de un delito; y en particular, aquellos de índole fiscal que ameriten la Prisión Preventiva Oficiosa.

En nuestra firma contamos con la experiencia y tenemos alianzas estratégicas para trabajar de manera conjunta con abogados penalistas especializados, para desarrollar e implementar Sistemas de Gestión de Compliance, para prevenir la responsabilidad penal/fiscal de las personas jurídicas y de sus representantes legales.

5.   Conclusiones

 

1.    El Contrabando y la Simulación de Operaciones Fiscales, son delitos que serán castigos bajo la modalidad de la Prisión Preventiva Oficiosa;

 

2.     La Prisión Preventiva Oficiosa da lugar a un cambio de paradigma en cuanto a la forma de administrar las empresas, y el reforzamiento de sus controles internos en materia legal y fiscal;

 

3.    Los modelos de Sistemas de Gestión de Compliance, son la única herramienta legal que pueden reducir dentro de un proceso penal, hasta en un 75% las sanciones relacionadas con la comisión de un delito fiscal; 

 

4.    En el contexto legal/fiscal que existe actualmente en México, y el uso de herramientas de inteligencia artificial; por parte del SAT para auditar a las empresas; conlleva a que éstas deban de adoptar política de compliance, que les ayuden a desarrollar su objeto social de mejor manera; y

 

5.    Los Sistemas de Gestión de Compliance deben ser adoptados como una herramienta de trabajo personalizada y actualizada, que ayude a las empresas para mejorar su administración, y prevenir riesgos fiscales y penales.

 

Quedamos a sus órdenes para atender cualquier duda relacionada con este boletín y en su caso, ayudarles a implementar un Sistemas de Gestión de Compliance.

 

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