Descanso de madres trabajadoras ¿Y las modificaciones a la Ley del Seguro Social?

DESCANSOS DE MADRES TRABAJADORAS: REFORMA LABORAL SIN MODIFICACIONES A LA LEY DEL SEGURO SOCIAL

Autor colaborador:

C.P.C. Y M.I. JOSÉ HUGO LÓPEZ LEAL *

Como es conocido, el pasado 30 de noviembre de 2012 fue publicado el “DECRETO por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley Federal del Trabajo” en medio de una gran expectativa apoyada sobre todo por el despliegue publicitario que hizo el gobierno federal sobre este tema.

Sin embargo, al analizar dicha reforma, independientemente de si cumplirá con su objetivo o no, se observa que para que haya una aplicación armónica de la misma, esta debe de acompañarse con reformas a otras disposiciones como la Ley del Seguro Social.

Tal es el caso de la modificación al artículo 170 Fracciones II y II Bis de la LFT, incluido en el titulo Quinto referente al TRABAJO DE LAS MUJERES.

Específicamente estas fracciones disponen lo siguiente:

“Artículo 170.- Las madres trabajadoras tendrán los siguientes derechos:

I…

II. Disfrutarán de un descanso de seis semanas anteriores y seis posteriores al parto. A solicitud expresa de la trabajadora, previa autorización escrita del médico de la institución de seguridad social que le corresponda o, en su caso, del servicio de salud que otorgue el patrón, tomando en cuenta la opinión del patrón y la naturaleza del trabajo que desempeñe, se podrá transferir hasta cuatro de las seis semanas de descanso previas al parto para después del mismo. En caso de que los hijos hayan nacido con cualquier tipo de discapacidad o requieran atención médica hospitalaria, el descanso podrá ser de hasta ocho semanas posteriores al parto, previa presentación del certificado médico correspondiente.

En caso de que se presente autorización de médicos particulares, ésta deberá contener el nombre y número de cédula profesional de quien los expida, la fecha y el estado médico de la trabajadora.

II Bis. En caso de adopción de un infante disfrutarán de un descanso de seis semanas con goce de sueldo, posteriores al día en que lo reciban;”

Lo anterior es un cambio significativo toda vez que permite en el caso de la Fracción II, que sean las mujeres trabajadoras quienes distribuyan las semanas de descanso pre y postnatales, por supuesto con autorización escrita por parte del responsable (Institución o servicio de salud) de cuidar la salud tanto de la madre como del niño.

Lo anterior, según la exposición de motivos, favorece la convivencia con el recién nacido lo cual es una buena intención.

Sin embargo, revisando la Ley del Seguro Social nos encontramos con una falta de adecuación con lo establecido en la Ley Federal del Trabajo.

Efectivamente, tratándose de incapacidades por maternidad la Ley de Seguro Social dispone en su artículo 101 lo siguiente:

“Artículo 101. La asegurada tendrá derecho durante el embarazo y el puerperio a un subsidio en dinero igual al cien por ciento del último salario diario de cotización el que recibirá durante cuarenta y dos días anteriores al parto y cuarenta y dos días posteriores al mismo.

 

En los casos en que la fecha fijada por los médicos del Instituto no concuerde exactamente con la del parto, deberán cubrirse a la asegurada los subsidios correspondientes por cuarenta y dos días posteriores al mismo, sin importar que el período anterior al parto se haya excedido. Los días en que se haya prolongado el período anterior al parto, se pagarán como continuación de incapacidades originadas por enfermedad. El subsidio se pagará por períodos vencidos que no excederán de una semana.”

En estos casos, el pago del subsidio a que hace referencia el artículo anterior exime al patrón de la obligación del pago del salario a que hace referencia el artículo 170 Fracción V de la LFT, con la excepción de que cuando la asegurada no cumpla con el requisito de haber cubierto por lo menos treinta cotizaciones semanales en el período de doce meses anteriores a la fecha en que debiera comenzar el pago del subsidio, quedará a cargo del patrón el pago del salario íntegro.

Como se puede observar, en la LSS se contempla un plazo ya definido de 42 días antes y 42 días posteriores al parto, y no así la posibilidad de que la madre trabajadora pueda solicitar el transferir hasta cuatro de las seis semanas previas al parto para posterior del mismo.

Otro problema se presenta con las dos semanas adicionales a las seis posteriores al parto por las que otorgara el subsidio el Imss cuando el hijo nazca con alguna discapacidad, ya que es el patrón quien queda obligado a pagar totalmente el salario de la asegurada al igual que la carga de seguridad social al no contar con un certificado de incapacidad por dicho periodo.

Por su parte el médico responsable de la atención está obligado a observar lo dispuesto en el Reglamento de Prestaciones Medicas del IMSS al momento de expedir los correspondientes certificados de incapacidad:

a) Actuará bajo su absoluta responsabilidad y con estricto apego a la Ley, sus reglamentos, las normas institucionales y la ética profesional. (art. 139)

b) En ejercicio de sus funciones y durante su jornada de trabajo, salvo las excepciones previstas en este Reglamento. (art. 139)

c) Previo a la expedición del certificado de incapacidad, el asegurado deberá identificarse en los términos establecidos en el artículo 9 de este Reglamento, asentando el médico tratante o estomatólogo, en el recuadro correspondiente del certificado, los datos de la identificación presentada por el asegurado. (art. 139)

d) El lapso que se acredite se determinará en días naturales. (art. 143)

e) Tratándose del certificado de incapacidad prenatal comprenderá los 42 días anteriores a la fecha que se señale como probable del parto. El certificado de incapacidad posparto se expedirá invariablemente por 42 días a partir de la fecha del parto. (art. 143)

f) Estas disposiciones se aplicarán exclusivamente a mujeres aseguradas. (art. 143)

Es decir, el médico responsable debe de apegarse a lo que dispone la propia LSS y sus reglamentos, por lo que está imposibilitado en los términos actuales de dicha Legislación a autorizar a una trabajadora que solicite transferir semanas de descanso previas al parto para después del mismo.

En aquellos casos en que la madre trabajadora afiliada al IMSS decida con anuencia del patrón pero sin autorización escrita del médico, el diferir semanas de descanso, es decir, continuar laborando durante un periodo en el cual ya el Instituto le otorgo el subsidio por los primeros 42 días, no solo estaría contraviniendo con lo establecido en el citado artículo 170 Fracción II de la LFT, sino que además estaría infringiendo lo señalado en el articulo 102 Fracción III de la propia LSS, que señala como un requisito para que se le entregue el subsidio a la asegurada el que no ejecute trabajo alguno mediante retribución durante los periodos anteriores y posteriores al parto y que supone la pérdida de derecho al mismo. Lo anterior con independencia del riesgo para la salud tanto de la madre como del niño, que pienso es lo primero que habría que tener en consideración.

Por otra parte, lo dispuesto en la Fracción II Bis, que permite que en caso de adopción de un infante la madre trabajadora tenga derecho a un descanso de seis semanas posteriores al día en que reciban al menor, es un beneficio justo y necesario, tomando en cuenta la necesidad de unión del nuevo miembro de la familia.

Sin embargo, al no reconocerse este periodo de descanso de 42 días dentro de la LSS como derecho de la trabajadora para que se le otorgue un subsidio como ocurre en el caso de periodos pre y postnatales, queda íntegramente a cargo del patrón el cubrir no solo su salario sino las cuotas de seguridad social por alguien que no está prestando sus servicios. Es decir, se convierten en un costo que el Estado pasa directamente al sector patronal.

Definitivamente las reformas aquí comentadas tienen una buena intención y seguramente traerán beneficios, puesto que se busca facilitar y apoyar durante estos periodos, ya sea por embarazo o por adopción, a la madre trabajadora y a su familia. Sin embargo, resulta apremiante el reformar otras disposiciones como la Ley del Seguro Social, a fin de armonizar su aplicación y evitar con ello que estas resulten poco funcionales o un costo adicional para el patrón.

Este artículo también se ha publicado en la revista

«Contaduría del Noroeste» la cual puedes descargar dando clic en la imagen..

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