Sociedad por Acciones Simplificadas. Aspectos generales que debes conocer.

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Aspectos fiscales y legales a considerar en las alternativas que se tienen para su implementación.

ASPECTOS GENERALES DE LAS SOCIEDADES POR ACCIONES SIMPLIFICADAS

Autor: CP Ulises Cid Martínez Navarro

Contacto: mx.linkedin.com

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Podemos encontrarnos estudios desde el siglo XIX en los que se analizaba la posibilidad de incorporar a la vida de los negocios, entes jurídicos que permitieran limitar la responsabilidad de los comerciantes, sin necesidad de asociarse con terceras personas, buscando además entre otras cosas, la protección patrimonial de los socios, la separación de sus activos relativos a sus actividades mercantiles con su patrimonio particular, así como la practicidad en los negocios, etc. Como resultado de ello es que surgen las sociedades unipersonales por primera vez en el año de 1925, en el Principado de Liechtenstein.

Ya desde hace varios años en México habían existido iniciativas de reforma que pretendían la incorporación en nuestra legislación de las denominadas sociedades unipersonales, las cuales no tuvieron el consenso suficiente para concluir en reformas publicadas en nuestra legislación mexicana.

Fue hasta el pasado 14 de marzo de 2016, cuando a través de la publicación en el Diario Oficial de la Federación de diversas modificaciones a la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) se establece la posibilidad de constituir sociedades unipersonales, a través de un nuevo régimen societario denominado Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS).

Según puede observarse en las iniciativas, así como en los argumentos que se hicieron valer durante el proceso legislativo que resultó en dichas reformas a la LGSM, a través de los cambios emitidos se pretende:

• Permitir la constitución de las SAS con uno o más accionistas.
• Que el accionista o accionistas, elijan los estatutos sociales entre los propuestos por la Secretaría de Economía (SE), a través del sistema electrónico de constitución.
• Incentivar y facilitar la formalización de nuevas empresas, simplificando su conformación y operación, buscando detonar la inversión y el empleo.
• Eliminar la intervención de fedatarios públicos en su proceso de constitución.
• Crear un régimen societario transitorio, mediante la limitación de sus ingresos.
• Constituir un régimen societario que sirva para trascender en el proceso de institucionalización gradual de las micro y pequeñas empresas.
• Incorporar a través de la SE, un sistema electrónico que sirva de plataforma para la constitución de las SAS, utilizando una firma electrónica digital avanzada.
• Eliminar las simulaciones en las que un solo accionista es prácticamente dueño de todo el capital y se utiliza otra persona con una porción accionaria mínima para cumplir con la legislación societaria.

A fin relacionar las cambios que sufrió la LGSM, mediante el Decreto de Reforma que dio origen a las SAS, nos encontramos que se modificaron los artículos 1, 2, 5 y 20, incorporándose también todo el “Capitulo XIV” denominado “De la Sociedad por Acciones Simplificada”, que incluye los artículos 260 al 273; así también, se publicó un artículo Único Transitorio, el cual establece la entrada en vigor de dichos cambios a los seis meses siguientes al día de su publicación en el DOF, es decir, el 15 de septiembre de 2016.

A este respecto, los principales puntos mediante los cuales se establecieron las reglas de constitución y operación de las SAS fueron los siguientes:

• Las SAS se pueden constituir con una o más personas físicas como accionistas, obligados únicamente al pago de sus aportaciones representadas en acciones.
• Pueden constituirse como sociedades de capital variable.
• Los accionistas no lo pueden ser de otro tipo de sociedad mercantil, cuando su participación les permita tener control de la sociedad o su administración, en términos del artículo 2, fracción III, de la Ley del Mercado de Valores.
• Los ingresos anuales de la SAS no pueden exceder de $5’000,000.00. En caso de rebasarse dicha cantidad, la sociedad debe transformarse a otro régimen societario, o de lo contrario, los accionistas responderán frente a terceros, subsidiaria, solidaria e ilimitadamente.
• Todos los accionistas deben contar con un certificado de firma electrónica avanzada.

Un punto muy relevante que vale la pena resaltar, es la posibilidad de que estas sociedades se constituyan como sociedades unipersonales, circunstancia que sin duda es trascendental y novedosa en nuestro sistema de derecho empresarial.

Por otra parte, con lo mencionado hasta aquí, vale la pena reflexionar, en relación a algunos puntos relativos a la regulación para la constitución y operatividad de las SAS.

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En primer término, no debe ignorarse la limitante para los accionistas que decidan constituir una SAS para ser simultáneamente accionistas de otro tipo de sociedad en la que tengan control accionario o de administración. Lo anterior, tomando en cuenta en especial que cada vez los empresarios son más dinámicos en cuanto a la diversificación de los negocios.

Por lo que hace a la limitante de los ingresos de $ 5’000,000.00 por año, en la propia LGSM no existe alguna referencia que aclare este rubro (es decir, el concepto de “ingresos”), el cual puede ser muy diverso dependiendo de la norma que se contemple, por ejemplo, en México podemos encontrar, entre otros, los “ingresos” establecidos en las Normas de Información Financiera emitidas por el Consejo Mexicano de Normas de Información Financiera, A.C., y los ingresos que se establecen en la Ley del Impuesto Sobre la Renta (LISR) para fines fiscales.

En relación con la misma limitante de ingresos, cuando se rebase la cantidad mencionada, la sociedad deberá transformarse a otro régimen societario, en caso contrario, los accionistas responderán frente a terceros de manera subsidiaria, solidaria e ilimitada, circunstancia que no precisamente significa que la sociedad pierde capacidad jurídica, si no que continuará gozando de sus derechos y obligaciones, ampliando únicamente la responsabilidad de los accionistas. En este mismo punto, no está demás analizar si la ampliación de la responsabilidad de los socios debe extrapolarse a la materia fiscal, aspecto que parece en principio inapropiado, en virtud de que la responsabilidad solidaria de los accionistas en dicha materia, únicamente resultará de los supuestos establecidos en el artículo 26, fracción X, del Código Fiscal de la Federación.

Así también, en virtud de lo novedoso que resultan los cambios que se están analizando, existen supuestos y operaciones, respecto de los cuales no se encuentran claras las consecuencias, por ejemplo, en el caso de sociedades con otro régimen jurídico, respecto de las cuales, una persona adquiere la totalidad de las acciones resultando una sociedad unipersonal ¿será posible modificar el régimen societario para operar como SAS?

Otro de los aspectos que no queda del todo claro, es respecto de la posibilidad de que en las SAS se puedan realizar reestructuras corporativas, mediante actos jurídicos como la fusión y escisión (entre otros), continuando con dicho régimen societario.

Así también, otro asunto que vale la pena mencionar, es la obligación que tienen los accionistas de contar con un certificado de firma electrónica avanzada vigente, en virtud de que en la LGSM no se aclara a qué dispositivo se refiere. En relación con este tema, habrían que emitirse las reglas que establezcan cual será la firma que se utilizará, ya que hoy en día existen diversos dispositivos de firma electrónica que bien podrían utilizarse para estos supuestos, como el caso del establecido en la Ley de Firma Electrónica Avanzada, o la e.firma administrada por el Servicio de Administración Tributaria, o incluso, pudiera ser que se utilice una firma electrónica nueva directamente administrada por la SE. En cualquiera de los casos, será importante que su tramitación sea ágil, de lo contrario resultará en contra de la practicidad y eficiencia que se pretende con las SAS.

Por otro lado, en el artículo 263 de la LGSM se establecen las reglas de constitución de las SAS, las cuales a continuación se relacionan de manera abreviada considerando el contenido de dicha disposición:

I. Se abre un folio por cada constitución.
II. El o los accionistas seleccionan las cláusulas de los estatutos sociales que ponga a disposición la SE.
III. Se genera un contrato social firmado electrónicamente por todos los accionistas.
IV. La SE verifica que los estatutos sociales del contrato cumplan con lo dispuesto en el artículo 264 de la LGSM y lo envía electrónicamente para su inscripción en el Registro Público de Comercio (RPC).
V. El sistema genera de manera digital la boleta de inscripción en el RPC.
VI. La utilización de fedatarios públicos es optativa.
VII. La existencia de la sociedad se probará con el contrato social y la boleta de inscripción en el RPC.
VIII. Los accionistas serán responsables de la existencia y veracidad de la información proporcionada en el sistema.
IX. Las demás que se establezcan en las reglas del sistema electrónico de constitución.

En relación con las reglas de constitución de las SAS, vale la pena reflexionar sobre los algunos asuntos importantes, mismos que a continuación se manifiestan.

Nos encontramos ante una sociedad que podrá ser constituida por los accionistas directamente en el sistema electrónico de la SE, sin embargo, a fin de que se plasmen correctamente los acuerdos de negocios en el contrato social, siempre es conveniente la mínima asesoría por parte de algún conocedor de la materia (función que en su mayoría se venía desempeñando por los fedatarios públicos), por lo tanto, ante la falta de dicha asesoría y la probable inexperiencia de los accionistas, las SAS podrían resultar en costos posteriores para modificar los acuerdos del contrato social, a fin de que manifiesten sus intereses legítimos, o inclusive en diferencias posteriores entre los accionistas, al no haberse plasmado claramente los acuerdos pretendidos.

En alcance al párrafo anterior, inclusive la operatividad de la sociedad podría verse limitada, ya que únicamente se pueden elegir los estatutos que se encuentren en el sistema de la SE, lo que pudiera derivar en sociedades poco dinámicas y flexibles; por otro lado, es importante recordar la importancia de la correcta elección del objeto social, a fin de evitar problemas posteriores de tipo mercantil, e inclusive cuestionamientos de la autoridad fiscal al valorar las deducciones fiscales bajo el concepto de lo “estrictamente indispensable”.

En la discusión del proceso legislativo se estableció que se pretendía lograr que las SAS se constituyeran en un día, lo cual suena una labor compleja y titánica de los entes involucrados en este proceso; adicionalmente, hay que recordar que para iniciar la operación de una sociedad se deben efectuar también diversos trámites burocráticos, como pueden ser ante el Registro Público de Comercio, el Servicio de Administración Tributaria, el Instituto Mexicano del Seguro Social, el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial, etc., organismos que deberán prepararse para agilizar los respectivos trámites, a fin de que se eficiente verdaderamente el inicio de las actividades de estas empresas.

En algunos otros temas relativos a las disposiciones que regulan la constitución y operación de las SAS, el artículo 264 de la LGSM establece los requisitos que deben cumplir los estatutos del contrato social, así como la responsabilidad subsidiaria y solidaria de los accionistas, en el caso de conductas sancionadas como delitos.

Por su parte, el artículo 265 de la citada Ley establece que las acciones deben pagarse dentro de un año, publicándose un aviso en el sistema electrónico de la SE, una vez suscrito y pagado el capital.

Por otro lado, el artículo 266, posiciona a la asamblea de accionistas (accionista único, en el caso de las sociedades unipersonales) como el órgano supremo de la sociedad, y establece que las resoluciones de asamblea se tomarán por mayoría de votos, pudiendo celebrar dichas reuniones de manera presencial o por medios electrónicos.

Estableciéndose en el artículo 268, las reglas para la toma de decisiones de la asamblea de accionistas.

En cuanto a la representación de la sociedad, el artículo 267 establece que estará a cargo de un administrador y la función deberá ser desempeñada por uno de los accionistas.

En relación con algunos otros aspectos del marco de regulación de las SAS, se determina que en caso de acordar formas de organización o administración distintas, los accionistas deben celebrar ante fedatario público la transformación de la sociedad. Por otro lado, se regula que las utilidades se distribuirán en la proporción de la tenencia accionaria, salvo pacto en contrario. Por su parte, también se hace mención de que el administrador deberá presentar un informe anual sobre la situación financiera conforme a las reglas de la SE.

Por último, en otro tema no menos importante se debe tomar en cuenta la trascendencia de la carga administrativa y fiscal para las micro y pequeñas empresas que inician operaciones. Al respecto, no existe hoy en día un régimen fiscal especial para las SAS, por lo que deberán tributar en el régimen que les corresponda, como cualquier otra sociedad, lo cual las deja en cierta desventaja, vista desde el punto de vista fiscal, considerando que en el ámbito de las micro y pequeñas empresas se puede hoy en día elegir (cumpliendo con diversos requisitos) tributar como persona física en el “Régimen de Incorporación Fiscal” que ofrece diversos beneficios en materia fiscal y de carga administrativa, o inclusive se pueden utilizar figuras jurídicas como la copropiedad, para iniciar con sus negocios sin la necesidad de constituir una sociedad legal.

Por otra parte, no está demás recordar que por modificación a la LISR, a partir del ejercicio fiscal 2014, las utilidades que decidan distribuirse a los socios, además del Impuesto Sobre la Renta (ISR) corporativo pagado por la sociedad, deberá efectuar la retención del 10% de ISR del monto de los dividendos distribuidos a los accionistas, conforme a lo establecido en el artículo 140 de la citada Ley, e inclusive en algunos casos, la mecánica de acumulación de dividendos y acreditamiento del ISR causado, puede resultar en un impuesto adicional para los accionistas.

Por todo lo mencionado anteriormente, a fin de que los cambios en la LGSM que derivaron en la creación de las SAS no queden únicamente en buenas intenciones y que efectivamente dichas sociedades sirvan de catalizador para los negocios y la creación de empleos en nuestro país, será importante que las diversas autoridades se involucren, a fin de realizar los cambios sustantivos que se requieren para agilizar la constitución e incrementar la practicidad de operatividad de dichas sociedades, así como discutir un marco fiscal que resulte competitivo para mitigar razonablemente la carga fiscal y administrativa de las micro y pequeñas empresas en su comienzo de actividades.

Por otra parte, tratando el aspecto de las SAS unipersonales, resulta atractiva la posibilidad de constituir una sociedad que permita delimitar la responsabilidad patrimonial sin necesidad de asociarse con terceras personas, así como la practicidad operativa y reducción de costos para su constitución en el caso de sociedades con dos o más socios, sin embargo, es importante que los interesados en iniciar un negocio utilizando este régimen societario, conozcan también sobre las desventajas que pudieran tener las SAS, a fin de evitar costos o problemas futuros.

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