Sin protocolizar + Asamblea Ordinaria = Aumentos de capital son deuda.

Aumentos de capital son deuda cuando se acuerden en Asamblea Ordinaria

Tesis del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa .

Fuente: deloitte.com

En una tesis recientemente publicada, la Sala Regional del Noroeste II del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa (con jurisdicción en Sonora), se resuelve que los acuerdos de aumentos al capital social de sociedades mercantiles, que no se encuentren protocolizados, no surten efectos ante terceros, y por ende son deudas de la sociedad en términos del artículo 48 de la Ley del Impuesto sobre la Renta.

Esta tesis aislada no representa un criterio obligatorio o tendencia para otras Salas Regionales de dicho Tribunal. Estaremos al pendiente de la decisión que adopte el Tribunal Colegiado de Circuito, si fuere el caso, respecto de la sentencia dictada en el juicio de nulidad del cual derivó dicha tesis.

Con independencia de lo anterior, las autoridades fiscales han adoptado el criterio contenido en dicha tesis, ante lo cual será necesario argumentar y probar jurídicamente que las aportaciones de los accionistas para suscribir un aumento al capital social, no dejan de tener tal carácter, aun cuando no se haya protocolizado el acta de asamblea de que se trate.

VII – TASR – NOII – 9

AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL, TRATÁNDOSE DE SOCIEDADES DE CAPITAL VARIABLE. PARA SURTIR EFECTOS FRENTE A TERCEROS, LOS ACUERDOS DEBEN TOMARSE VÍA ASAMBLEA EXTRAORDINARIA Y PROTOCOLIZARSE ANTE NOTARIO PÚBLICO. – Los acuerdos de aumento de capital para surtir efectos frente a terceros, deben tomarse a través de acta de asamblea extraordinaria y protocolizarse ante Notario Público, conforme lo establecen los artículos 182, primer párrafo, fracción III; y 194 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, sin que sea acertado que tratándose de sociedades mercantiles de capital variable, a través de los estatutos se distinga entre los aumentos de capital social variable, para acordar que éstos se realizarían vía asamblea ordinaria, a diferencia de los aumentos del capital social fijo, en los cuales se acuerda que se deben tomar mediante una asamblea extraordinaria; dado que, cuando una empresa se constituya como una sociedad anónima de capital variable, esa circunstancia no es motivo para considerar que los acuerdos para aumento o disminución del capital social, que en la especie tiene la característica de ser variable, pueden efectuarse vía 2 asamblea ordinaria; pues del análisis a los artículos 213 y 216 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, contenidos en el capítulo VIII, denominado De las sociedades de capital variable, de los cuales, el primero de ello s, establece que: "En las sociedades de capital variable el capital social será susceptible de aumento por aportaciones posteriores de los socios o por la admisión de nuevos socios, y de disminución de dicho capital por retiro parcial o total de las aportaciones, sin más formalidades que las establecidas por este capítulo" y el segundo de ellos regula que; "El contrato constitutivo de toda sociedad de capital variable, deberá contener, además de las estipulaciones que correspondan a la naturaleza de la sociedad, las condiciones que se fijen para el aumento y la disminución del capital social;" esto es, se regula una sola figura jurídica como elemento de la sociedad y que se denomina capital social, aun y cuando éste sea variable, por tal motivo, se puede llegar a la conclusión que los acuerdos para el aumento del capital social en sociedades de capital variable, también deberán cumplir con los requisitos que exige la ley de la materia, dentro de los cuales, en el artículo 182, fracción III, se establece que e l aumento o reducción del capital social, debe realizarse a través de asambleas extraordinarias, y cuyas actas deben ser protocolizadas e inscritas en el registro público en términos del artículo 194, último párrafo, de la citada ley; por lo tanto, el acuerdo de aumento de capital tomado en asamblea ordinaria, no surte efectos contra terceros al no cumplir las formalidades de ley, y aquellas aportaciones efectuadas por los socios, no se podían considerar un aumento de capital, sino deudas a cargo de la actora, por tratarse aportaciones para futuro aumento de capital, en términos del artículo 48 de la Ley del Impuesto sobre la Renta.

Juicio Contencioso Administrativo Núm. 79/11 – 02 – 01 – 6. – Resuelto por la Sala Regional del Noroeste II del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, el 2 de mayo de 2012, por unanimidad de votos. – Magistrado Instructor: Carlos Miguel Moreno Encinas. – Secretaria: Lic. María Teresa del Socorro Sujo Nava. R.T.F.J.F.A. Séptima Época. Año III. No. 19. Febrero 2013. p. 532