Lo debes saber !! Eliminación del outsourcing consecuencias legales y fiscales. Colaboración de @RaneroAbogados

Eliminación del outsourcing 

consecuencias legales y fiscales.

Colaboración de:

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El pasado 12 de noviembre el Poder Ejecutivo Federal envió a la Cámara de Diputados una iniciativa de ley con la finalidad de reformar la Ley Federal de Trabajo y diversas disposiciones de carácter fiscal, con el objetivo de desaparecer la figura jurídica de la subcontratación laboral; derivado de los abusos que han existido en cuanto a su implementación en México, y el ser utilizado como mecanismo para realizar actos de defraudación fiscal; y menoscabar las prestaciones laborales de los trabajadores.

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1. Justificación

La iniciativa de ley enviada por el Presidente de la República a la Cámara de Diputados, tiene por objeto modificar las siguientes leyes:

1. Ley Federal del Trabajo;
2. Ley del Seguro Social;
3. Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores;
4. Código Fiscal de la Federación;
5. Ley del Impuesto sobre la Renta; y
6. Ley del Impuesto al Valor Agregado.

(En lo sucesivo a las leyes antes citadas se les identificará como la “Ley”).

Las primeras tres leyes enunciadas entrarían en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación, y las restantes leyes a partir del 1ro. de enero de 2021.

La propuesta de reforma señala como punto de partida, que el régimen de la subcontratación laboral no ha estado exento de prácticas abusivas o simuladas en perjuicio de los derechos de los trabajadores y sus garantías en materia de seguridad social.

El objetivo central de la iniciativa de Ley, es PROHIBIR LA UTILIZACIÓN DE LA SUBCONTRATACIÓN DE PERSONAL, y establecer reglas precisas a fin de que las personas físicas o morales contraten únicamente la prestación de servicios de carácter especializado o la ejecución de obras especializadas.

Dentro de la justificación que señala la iniciativa para reformar la Ley, está el hecho de la necesidad de eliminar los mecanismos de simulación de la relación laboral, los cuales ocasionan un menoscabo al Fisco Federal, con la expedición de facturas que surgen de la simulación, así como de la elusión de las responsabilidades y cargas de seguridad social, connaturales a toda relación de trabajo.

A continuación, nos permitimos exponer los efectos legales y fiscales que en nuestra opinión se pueden llegar a generar, derivado de dicha iniciativa que reforma a la Ley.

2. PTU

Sin lugar a duda uno de los mayores impactos que se generará con la eliminación de los contratos existentes de subcontratación laboral, ya sea en su modalidad de –insourcing o de outsourcing– será que los contratantes o beneficiarios efectivos de los trabajadores, tenga que asumir de manera solidaria y directa la relación laboral; y con ello todas las prestaciones laborales vinculadas con dichos trabajadores. Lo anterior conllevaría implícitamente la obligación de pagar a todos los trabajadores la Participación de los Trabajadores en la Utilidad de la Empresa, conocida como (PTU).

La iniciativa de Ley señala que se derogan los artículos 15-A, 15-B, 15-C, y 15-D; de la Ley Federal de Trabajo, lo cual en automático dejaría sin sustento legal la existencia de los contratos de subcontratación laboral que se tengan celebrados a la fecha de entrada en vigor de la reforma, que se espera sea antes de que termine el año 2020.

Lo anterior significa que los trabajadores tercerizados tendrán dos opciones: (i) ser despedidos y liquidados conforme a la ley vigente por la empresa contratista; o (ii) ser reconocida la substitución patronal por ministerio de ley, reconociendo la empresa contratante todos los derechos laborales adquiridos de los trabajadores tercerizados.

Muy posiblemente la opción económica y jurídica más viable para la empresa contratante y la subcontratista; será que la empresa contratante (beneficiaria efectiva de los trabajadores), sea la que asuma la sustitución patronal y tenga que pagar de manera solidaria en lo sucesivo todas las prestaciones laborales de los trabajadores subcontratados, de conformidad con la legislación vigente.

Derivado de que la PTU se pagará en el mes de mayo de 2021, le tocaría pagar la PTU a la empresa contratante, (beneficiaria efectiva de la relación laboral), con base en sus utilidades del año 2020, incluyendo a los trabajadores subcontratados.

Difícilmente una empresa contratante podrá exigir el pago de dicha obligación laboral a una empresa contratista, ya que ésta no tendrá base jurídica ni fiscal para pagar ni deducir el desembolso de la PTU; y menos, recursos económicos para efectuar dicha erogación.

El efecto financiero inmediato es que la empresa contratante, tendría de manera automática un costo adicional en su carga financiera, ya que deberá de pagar a todos sus trabajadores directos el 10% (diez por ciento) sobre la utilidad reportada al SAT en la declaración anual. Lo anterior en adición a los impuestos que ya paga al SAT y al IMSS la empresa contratante.

Ahora bien, derivado de la limitación legal y penal para realizar estrategias fiscales agresivas para reducir artificialmente la base de impuestos; el pago de la PTU, será un costo relevante que se deberá de planificar con tiempo su erogación para el mes de mayo de 2021, que es cuando legalmente se debe de entregar a los trabajadores la PTU.

3. Seguridad Social

Desde la perspectiva de la Ley del Seguro Social, la tercerización de personal es una actividad en la cual el contratante y el contratista son responsables solidarios del pago de las prestaciones de seguridad social.

Tanto la Ley del Seguro Social en su Art. 15-A y la Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores en su Art. 29-Bis, señalan que en la contratación de trabajadores para un patrón, a fin de que ejecuten trabajos o presten servicios para él, participe un intermediario laboral, cualquiera que sea la denominación que patrón e intermediarios asuman, ambos serán responsables solidarios entre sí y en relación con el trabajador, respecto del cumplimiento de las obligaciones contenidas en dichas leyes.

El problema que se podría presentar, es que si una empresa contratante paga correctamente a la empresa subcontratista los impuestos vinculados con la previsión social de los trabajadores subcontratados, pero la empresa subcontratista de manera indebida no los paga, o lo realiza de forma incorrecta para obtener un lucro indebido; esa omisión podría llegar a generar una evasión fiscal.

Ahora bien, si la empresa contratante por un tema de substitución laboral por ministerio de ley, queda como responsable directa de los trabajadores subcontratados a partir de que entre en vigor la reforma; de forma automática sería solidariamente responsable desde el ámbito fiscal y penal de todas las cuotas de seguridad social que no se hayan pagado, o se hayan pagado de manera incorrecta.

En el caso de las empresas que operan bajo la figura del insourcing, posiblemente las contingencias fiscales pudieran ser mínimas, ya que se trata del mismo grupo empresarial, que en principio pagaría bien los impuestos de todos los trabajadores.

Otro tema a considerar es que en caso de que se tenga que reagrupar a todos los trabajadores subcontratados dentro de la empresa contratante, eso conllevaría a que ya no se tenga la opción de segregar las actividades más riesgosas del proceso productivo, y podría dar lugar a que tenga que autodeterminar para el año 2021, el pago de una Prima de Grado de Riesgo más elevada.

De ser aprobada la reforma a la Ley en los términos propuestos dentro de la iniciativa, lo cual es muy probable, derivado de la mayoría calificada con que cuenta el Partido Morena en el Congreso Federal; las empresas contratantes deberían dar de alta ante el IMSS antes del 31 de diciembre de 2020, a todos los trabajadores subcontratados, con el salario diario base de cotización que efectivamente les corresponda, para evitar un supuesto de simulación de operaciones para efectos fiscales y/o penales.

Es importante resaltar que el actual Art. 27 fracción V de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, señala que es un requisito esencial para poder hacer deducible el pago de la nómina, que estén pagadas de manera correcta y en tiempo las prestaciones de seguridad social de los trabajadores.

Si para el 01 enero de 2021, los trabajadores subcontratados no están dados de alta en la nómina de la empresa contratante; no será deducible para ésta, el pago de la nómina pagada y timbrada en 2021.

Por otro lado, es práctica recurrente en empresas que conforman grupos empresariales, que se constituyan empresas prestadoras de servicios, en donde están registrados como empleados o asimilados a salario, la alta dirección y/o accionistas. Lo anterior con la finalidad de tener prestaciones de previsión social y pagos de bonos de desempeño, mayores que el resto de los trabajadores de la empresa contratante.

Este tipo de esquemas de empresas de insourcing, acorde con la Ley, ya no podrán seguir operando, y las estrategias fiscales implementadas en el pasado a través de ellas, tendrán que dejar de existir; ya que no habrá un soporte legal/fiscal que permita continuar con su implementación.

Esto se verá reflejado en una posible reducción de las remuneraciones no gravadas para previsión social (autos, bonos, pago de becas, etc.), a favor de la alta dirección o accionista, ya que al eliminarse los esquemas de insourcing, a partir del año 2021, ya no tendrán un soporte legal para implementar un esquema de diferenciación de las prestaciones laborales que se entregan a los trabajadores de las empresas contratantes.

En este caso, habrá que ver si acorde con las nuevas reglas por publicarse, las sociedades prestadoras de servicios administrativos, podrán o no calificar para estar bajo el supuesto de que prestan un trabajo especializado.

En nuestra opinión, anticipamos que no calificarán las –empresas prestadoras de servicios administrativos– como empresa de servicios especializados; ya que realizan actividades vinculadas directamente con el objeto social de la empresa contratante; y además realizan actividades vinculadas con la actividad económica de la misma; aunado a que son partes relacionadas para efectos fiscales.

4. Deducción.

La ley, es muy precisa en señalar que no se darán efectos fiscales a la deducción de los gastos relacionados con la subcontratación de personal; y por lo tanto, se establece que no será acreditable el Impuesto al Valor Agrado (IVA), ni deducible el Impuesto Sobre la Renta (ISR).

El único supuesto en que se podrá deducir el pago de los servicios y acreditar el IVA respectivo, es en el caso de los servicios considerados como trabajos especializados o ejecución de obras especializadas.

Ahora bien, para que un trabajo sea considerado especializado, la sociedad que lo preste, deberá cumplir varios requisitos por definirse aún por parte de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social; a fin de obtener una certificación por parte de dicha autoridad. La certificación se deberá estar renovando cada 3 (tres) años.

Consideramos que las empresas que presten servicios de seguridad, limpieza, mantenimiento de equipos, o construcción, son las que sí podrían calificar como prestadoras de servicios especializados o ejecución de obras especializadas; siempre y cuando no estén vinculadas al objeto social ni a la actividad económica de la empresa beneficiaria contratante.

Así mismo, se deberá de revisar con detalle si en las operaciones de subcontratación laboral, se actualiza o no una relación fiscal/legal que se pueda catalogar como celebrada entre partes relacionadas.

Por otro lado, no hay que perder de vista lo que señala el actual Art. 199 del Código Fiscal de la Federación.

“Se considera un esquema reportable, cualquiera que genere o pueda generar, directa o indirectamente, la obtención de un beneficio fiscal en México y tenga alguna de las siguientes características: …

IV. Consista en una serie de pagos u operaciones interconectados que retornen la totalidad o una parte del monto del primer pago que forma parte de dicha serie, a la persona que lo efectuó o alguno de sus socios, accionistas o partes relacionadas”.

Opinamos que la mayoría de las operaciones de insourcing y algunas de outsourcing, son operaciones interconectadas con efectos fiscales directos, que dan lugar a que se tengan que reportar al SAT.

La obligación de presentar al SAT los avisos relacionados con los esquemas reportables se deberán de enviar por las empresas en el mes de febrero de 2021, y las sanciones por no hacerlo, pueden corresponder a multas para la empresa contratante de hasta el 75% del beneficio fiscal obtenido.

5. Defraudación Fiscal

El tema más relevante en nuestra opinión respecto de la iniciativa de reformas a la Ley, es la nueva redacción que se propone incluir dentro del Capítulo de Disposiciones Generales del Código Fiscal de la Federación; al incorporar un Artículo 15-D; a través del cual, por primera vez se señala cuáles conductas realizadas por parte de los contribuyentes, califican como una simulación de contratos, en materia de subcontratación laboral.

“Artículo 15-D. No se darán efectos fiscales de deducción o acreditamiento a la subcontratación de personal. La subcontratación de personal se configura cuando una contratista, persona física o moral, proporciona trabajadores propios en beneficio del contratante o los pone a disposición de éste.

Tampoco se darán efectos fiscales de deducción o acreditamiento a los servicios en los que se proporcione o ponga personal a disposición del contratante, cuando se actualice cualquiera de los siguientes supuestos:

1. Cuando los trabajadores que el contratista proporcione o ponga a disposición del contratante, originalmente hayan sido trabajadores de este último y hubieren sido transferidos al contratista, mediante cualquier figura jurídica, y
2. Cuando los trabajadores que provea o ponga a disposición el contratista abarquen la totalidad de las actividades preponderantes del contratante”…

De la lectura de la exposición de motivos de la Ley, se desprende que la intención del Ejecutivo Federal es atacar directamente los esquemas de defraudación fiscal futuros, PERO TAMBIÉN LOS REALIZADOS EN EL PASADO, ya que se estima que existe una evasión fiscal de alrededor de 20,000 (veinte mil) millones de pesos, vinculada a la implementación de estructuras ilegales de tercerización de personal (outsourcing e insourcing), aunado a una cultura creciente de pauperización de las prestaciones laborales de aproximadamente 4.5 (cuatro punto cinco) millones de trabajadores.

A continuación, nos permitimos transcribir en lo conducente la parte relativa de la exposición de motivos de la iniciativa de reformas a la Ley.

“Cabe destacar que esta propuesta mantiene congruencia con el Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, de la Ley de Seguridad Nacional, del Código Nacional de Procedimientos Penales, del Código Fiscal de la Federación y del Código Penal Federal, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 8 de noviembre de 2019, mismo que entró en vigor el 1 de enero de 2020, pues resulta aplicable la prisión preventiva oficiosa y penas agravadas a los casos de subcontratación y simulación de contratación de servicios especializados realizados por:

• Cualquier grupo de 3 o más personas, que se dedique de manera permanente o reiterada, a ofrecer, planear, asesorar o ejecutar estos esquemas ilegales que tengan como fin dañar al Fisco Federal, lo cual será perseguido como delincuencia organizada.

• Cualquier empresa o persona que haya recurrido a estos esquemas ilegales, misma que será perseguida penalmente por la comisión de delitos fiscales calificados que atentan contra la seguridad de la Nación, siempre que no acudan a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público a regularizar su condición fiscal dentro de los plazos que señala la propia Secretaría.”[1]

De la lectura anterior, se puede interpretar que la intención del Ejecutivo Federal y del SAT, es aplicar de manera retroactiva la reforma a la Ley, y exigir el pago de los impuestos omitidos y/o pagados indebidamente del pasado, vinculados con las conductas descritas en el propuesto Art. 15-D del Código Fiscal de la Federación.

A TRAVÉS DE LA EXPOSICIÓN DE MOTIVOS SE SEÑALA QUE SE DARÁ A LAS EMPRESAS CONTRATANTES Y/O CONTRATISTAS, UN PLAZO PARA ACUDIR ANTE LA AUTORIDAD, PARA PAGAR LOS IMPUESTOS OMITIDOS.

En caso de que voluntariamente no exista una autocorrección de parte del contratante y/o contratista, el texto de la iniciativa de Ley, señala que se podrán aplicar las medidas penales que correspondan, acorde a la gravedad del tema; las cuales pueden calificar como un acto cometido por la delincuencia organizada, y eso conllevaría en automático prisión preventiva oficiosa.

Por su parte el Art. Séptimo Transitorio de la Iniciativa de la Ley, señala lo siguiente:

Séptimo. Las conductas delictivas que hayan sido cometidas con anterioridad a la entrada en vigor del presente Decreto, serán sancionadas de conformidad con la legislación vigente al momento de la comisión de los hechos.

Con base en lo señalado en la exposición de motivos de la Ley y su Art. Séptimo Transitorio, consideramos que  en caso de que se apruebe la iniciativa de Ley en los términos propuestos, la tercerización de personal podrá ser perseguida como un delito de defraudación fiscal, y se podrá sancionar aplicando la Ley de forma retroactiva.

Adicionalmente, hay que recordar que, a partir del año 2020, las personas jurídicas ya pueden ser condenadas por la comisión del delito de defraudación fiscal, y las sanciones que se les pueden imponer como personas jurídicas, son la suspensión temporal de actividades comerciales; o bien llegar a ordenar su liquidación forzosa.

Como complemento de lo anterior, hay que tener presente, que también se puede llegar a aplicar la Ley de Extinción de Dominio, a las personas físicas y jurídicas, cuando el delito de defraudación fiscal, sea calificado por un juez federal penal como un acto de la delincuencia organizada.

Finalmente, en la iniciativa de Ley se pretende incorporar al Art. 26 del Código Fiscal de la Federación un nuevo inciso XVI, que estaba derogado, y que ahora se propone tenga la siguiente redacción.

Artículo 26.- Son responsables solidarios con los contribuyentes:

“XVI. Las personas morales o personas físicas, que reciban servicios o contraten obras a que se refiere el artículo 15-D del presente Código, por las contribuciones que se hubieran causado a cargo de los trabajadores con los que se preste el servicio”.

No hay que perder de vista que, a partir del año 2020, se ampliaron los supuestos legales de la responsabilidad fiscal solidaria de los socios, accionistas y administradores de las empresas; a fin de que se les puedan embargar bienes para garantizar el pago de los impuestos de la empresa en que participan, cuando el patrimonio de las personas jurídicas no sea suficiente.

1. Conclusiones
2. En caso de ser aprobada la reforma antes citada, a más tardar el 31 de diciembre de 2020, ya no existirá dentro de nuestra legislación laboral ni fiscal, la figura jurídica de la subcontratación laboral en sus modalidades de outsourcing y/o insourcing;
3. Todos los trabajadores subcontratados tendrán que: (i) ser liquidados conforme a derecho por las empresas contratistas o bien (ii) ser contratados vía sustitución patronal por ministerio de ley; por parte de las empresas contratantes; a más tardar el 31 de diciembre de 2020, a fin de reconocerles todos sus derechos laborales, y la nómina pagada de finales de diciembre sea deducible;
4. Las empresas contratantes deberían pagar a todos sus trabajadores, incluidos los que estaban en un régimen de subcontratación, la PTU en el mes de mayo de 2021; derivado de haber adquirido solidariamente por ministerio de ley, todas las obligaciones laborales que en derecho les correspondían, por ser los beneficiarios efectivos del trabajo de los trabajadores tercerizados. Habrá que esperar a la redacción final;
5. Ante la abrumadora carga administrativa, fiscal y legal que conlleva dejar de tercerizar a los trabajadores, las empresas contratantes deberán de reforzar sus departamentos de recursos humanos, a fin de cumplir en tiempo y forma con las nuevas obligaciones; y en particular la de dar de alta a los trabajadores subcontratados ante el IMSS;
6. Existe una posible interpretación fiscal de parte de las autoridades fiscales, de que los pagos relacionados con la subcontratación de personal, bajo los dos supuestos legales que señala el nuevo Art. 15-D, no sean gastos deducibles, y se aplique ese criterio de forma retroactiva a los actos simulados realizados con anterioridad al año 2021; como consecuencia de haber nacido de un posible acto jurídico simulado para efectos fiscales y/o penales.
7. La iniciativa de reforma a la Ley, señala que las autoridades publicarán las bases para que los contratantes y contratistas de una operación de subcontratación laboral que pueda llegar a ser considerada como un acto simulado, corrijan voluntariamente su situación fiscal dentro de cierto plazo, con base en las reglas a ser publicadas.

En caso de no cumplir con ello, se les podrá aplicar sanciones penales, que podrían ser compatibles con actos de la delincuencia organizada.

Quedamos a sus órdenes para asesorarles, a fin de regularizar las relaciones laborales que tengan implementadas, bajo esquemas de tercerización laboral.

Teléfonos:

(664) 681-58-59 y (664) 688-86-40

Clemente Ranero 

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