La NO contratación de personal vulnerable a Covid-19. ¿Actos discriminatorios?

¿SERÁ DILEMA PARA LAS EMPRESAS LA CONTRATACIÓN DE PERSONAL VULNERABLE PARA NO INCURRIR EN ACTOS DISCRIMINATORIOS?

El trato diferenciado para el personal vulnerable tomó especial importancia a partir de la publicación en el DOF el 24 de marzo del ACUERDO de la Secretaría de Salud por el que se establecieron medidas preventivas para la mitigación y control de la enfermedad por el virus SARS-CoV2 (COVID-19) ordenando, entre otras acciones, la suspensión hasta el 19 de abril de las actividades de los sectores público, social y privado que involucraran la concentración física, tránsito o desplazamiento de personas.

Relacionado con el personal vulnerable, en su artículo segundo se precisó: 

ARTÍCULO SEGUNDO.- Las medidas preventivas que los sectores público, privado y social deberán poner en práctica son las siguientes:

a)    Evitar la asistencia a centros de trabajo, espacios públicos y otros lugares concurridos, a los adultos mayores de 65 años o más y grupos de personas con riesgo a desarrollar enfermedad grave y/o morir a causa de ella,quienes en todo momento, en su caso, y a manera de permiso con goce de sueldo, gozarán de su salario y demás prestaciones establecidas en la normatividad vigente indicada en el inciso c) del presente artículo. Estos grupos incluyen mujeres embarazadas o en periodo de lactancia, menores de 5 años, personas con discapacidad, personas con enfermedades crónicas no transmisibles (personas con hipertensión arterial, pulmonar, insuficiencia renal, lupus, cáncer, diabetes mellitus, obesidad, insuficiencia hepática o metabólica, enfermedad cardiaca), o con algún padecimiento o tratamiento farmacológico que les genere supresión del sistema inmunológico.

En esta obra se analiza la terminación de la relación laboral así como las de despido justificado.

Como lo hemos referido, con el texto anterior se inició la incertidumbre y confusión empresarial pues la Ley Federal del Trabajo establece que, cuando la autoridad competente (la Secretaría de Salud) declare una “contingencia sanitaria” las mujeres en periodos de gestación o de lactancia y los menores de 18 años de edad, “no sufrirán perjuicio en su salario, prestaciones y derechos”. Para el resto del personal el patrón deberá pagar una “indemnización” equivalente a un salario mínimo por cada día que dure la suspensión, sin que pueda exceder de un mes.

La LFT no contempla tratamiento especial para los adultos mayores de 65 años ni para grupos de personas con riesgo a desarrollar enfermedad grave y/o morir a causa de ella; consecuentemente, en caso de declaratoria de “contingencia sanitaria” los trabajadores vulnerables tendrían derecho al pago de una “indemnización” equivalente a un salario mínimo por cada día que dure la suspensión, sin que pueda exceder de un mes.

Sin embargo, con la clara intención de no limitar el pago a un salario mínimo a los trabajadores suspendidos, la SS publicó el 30 de marzo el ACUERDO por el que declaró como “emergencia sanitaria por causa de fuerza mayor”, a la epidemia de enfermedad generada por el virus SARS-CoV2 (COVID-19). Con ello, la STPS ha difundido el mensaje de que todos los trabajadores tienen derecho a recibir su salario íntegro.

Al día siguiente, el 31 de marzo, se publicó otro ACUERDO estableciendo la suspensión de actividades hasta el 30 de abril y relacionando de manera muy general las actividades esenciales y no esenciales y ordenando, de manera estricta, el resguardo domiciliario corresponsable a:

• Toda persona mayor de 60 años de edad, estado de embarazo o puerperio inmediato, o
• Toda persona con diagnóstico de hipertensión arterial, diabetes mellitus, enfermedad cardíaca o pulmonar crónicas, inmunosupresión (adquirida o provocada), insuficiencia renal o hepática, independientemente de si su actividad laboral se considera esencial.

Con un sentido estrictamente legal, la obligación patronal de pagar el salario completo o un salario mínimo a los trabajadores vulnerables abarcó hasta el 24 de abril, considerando las fracciones I y IV del artículo 429 de la LFT. Posterior a esa fecha, NO EXISTE OBLIGACIÓN LEGAL. En dado caso, es decisión particular de cada empresa, según sus políticas y capacidades, de pagar una parte del sueldo, el sueldo completo o sin sueldo, mientras dure la suspensión ordenada por la Secretaría de Salud. Para ello es altamente recomendable celebrar un convenio de suspensión de la relación laboral.

Derivado de las condiciones creadas por la suspensión de actividades y por las órdenes dadas al respecto es posible que, algunas empresas, se enfrenten posteriormente al dilema de contratar o no a los trabajadores vulnerables.

Si revisan y modifican sus políticas de selección y contratación sobre este grupo de personas, es recomendable que sean extremadamente cuidadosos para no incurrir en actos que pudieran ser calificados como discriminatorios y violatorios de los artículos 2do. y 3rto. de la LFT que definen el trabajo digno o decente y como un derecho y un deber social, en los términos siguientes:

Artículo 2o.- Las normas del trabajo tienden a conseguir el equilibrio entre los factores de la producción y la justicia social, así como propiciar el trabajo digno o decente en todas las relaciones laborales.

Se entiende por trabajo digno o decente aquél en el que se respeta plenamente la dignidad humana del trabajador; no existe discriminación por origen étnico o nacional, género, edad, discapacidad, condición social, condiciones de salud, religión, condición migratoria, opiniones, preferencias sexuales o estado civil; se tiene acceso a la seguridad social y se percibe un salario remunerador; se recibe capacitación continua para el incremento de la productividad con beneficios compartidos, y se cuenta con condiciones óptimas de seguridad e higiene para prevenir riesgos de trabajo.

Artículo 3o.- El trabajo es un derecho y un deber social. No es artículo de comercio, y exige respeto para las libertades y dignidad de quien lo presta, así como el reconocimiento a las diferencias entre hombres y mujeres para obtener su igualdad ante la ley. Debe efectuarse en condiciones que aseguren la vida digna y la salud para las y los trabajadores y sus familiares dependientes.

No podrán establecerse condiciones que impliquen discriminación entre los trabajadores por motivo de origen étnico o nacional, género, edad, discapacidad, condición social, condiciones de salud, religión, condición migratoria, opiniones, preferencias sexuales, estado civil o cualquier otro que atente contra la dignidad humana.

Para evitar actos discriminatorios ES RECOMENDABLE TENER UNA DESCRIPCIÓN DE CADA PUESTO lo suficientemente clara, amplia, precisa y motivada. Así, la empresa tendría la justificación legal para seleccionar y contratar a sus trabajadores, con fundamento en el tercer párrafo del artículo 3ero. de la LFT:

“No se considerarán discriminatorias las distinciones, exclusiones o preferencias que se sustenten en las calificaciones particulares que exija una labor determinada.”

Esperamos que la orientación anterior les sea de utilidad.

Reciban saludos cordiales.

Lic. Austreberto Bañuelos Correa.

Bañuelos y Salazar Asesores y Promotores, S. C.

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