Tercerización de Personal 2021. Aspecto Laboral-Fiscal-Penal. (Reforma Outsourcing)

Tercerización de Personal 2021

Laboral-Fiscal-Penal

Por cortesía de:

Actualización 23 de abril 2021 se publica en el DOF:

Ya en vigor!! Reforma 2021 para la subcontratación de personal (Outsourcing)

El pasado 13 de abril de 2021, la Cámara de Diputados aprobó diversas reformas a la Ley Federal de Trabajo y diversas disposiciones de carácter fiscal, con el objetivo de regular la figura jurídica de la subcontratación laboral. Se pretende que dicha reforma entre en vigor a partir del 2 de mayo de 2021.

Al final anexamos a este artículo un Plan de Trabajo para aplicar la reforma laboral.

Reforma

La iniciativa de ley aprobada por la Cámara de Diputados, tiene por objeto modificar las siguientes leyes:

Ley Federal del Trabajo;
Ley del Seguro Social;
Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores;
Código Fiscal de la Federación;
Ley del Impuesto sobre la Renta; y
Ley del Impuesto al Valor Agregado.

En lo sucesivo a las leyes antes citadas se les identificará como la “Ley”).

Las leyes enunciadas entrarán en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación, que sería el 2 de mayo, de 2021, con una –vacatio legis- de 3 meses para temas muy puntuales.

A continuación, nos permitimos resumir los principales cambios aprobados.

La prohibición de la subcontratación de personal tanto de insourcing como de outsourcing;
La regulación de la subcontratación vía outsurcing solamente respecto de servicios y obras especializadas distintas del objeto social y de la actividad económica preponderante de la empresa contratante;
El registro ante la STPS y la inscripción al padrón público de las empresas de subcontratación de servicios y obras especializados;
Multa de $180,000.00 a $4’481,000.00 Pesos a quien preste servicios de subcontratación sin contar con el registro vigente ante la Secretaría del Trabajo y Previsión Social (STPS).
La responsabilidad solidaria fiscal y penal en caso de incumplimiento de la prohibición en materia de subcontratación;
El otorgamiento de un plazo de tres meses para que sólo los trabajadores subcontratados que sean especializados, no pasen a formar parte de la nómina del patrón real;
Límite de Participación de los Trabajadores en las Utilidades (PTU) a 3 meses de salario o al promedio de la PTU pagada los últimos tres años;
Obligación en materia de IMSS e Infonavit para las empresas que prestan servicios de subcontratación, de presentar información cuatrimestral;
La empresa que absorba a los trabajadores subcontratados, deberá de corregir su prima de grado de riesgo, debiendo adoptar la que tenían reportada los trabajadores subcontratados, si es que estaba bien registrada, con base en el riesgo inherente de la empresa contratante;
Limitación de deducción y acreditamiento de impuestos de pagos realizados a empresas de subcontratación laboral que no cuenten con el registro ante la STPS;
Derogación de la retención del 6% de Impuesto al Valor Agregado (IVA) en subcontratación;
Obligaciones formales en materia de ISR e IVA relativas a información que el contratista debe proporcionar al contratante;
Se considerará como delito de defraudación fiscal, la -simulación de la prestación de servicios especializados- o la ejecucion de obras especializadas;
Se establece que las conductas delictivas cometidas antes de la reforma, serán sancionadas con base en la legislación que se cometieron los hechos delictivos; y
Se prevén plazos para la entrada en vigor y para la aplicación de las disposiciones.

PTU

Sin lugar a duda uno de los mayores impactos que se generará con la eliminación de los contratos existentes de subcontratación laboral, ya sea en su modalidad de –insourcing o de outsourcing– será que los contratantes o beneficiarios efectivos de los trabajadores, tengan que asumir de manera solidaria y directa la relación laboral; y con ello todas las prestaciones laborales vinculadas con dichos trabajadores.

Lo anterior conlleva implícitamente la obligación de pagar solidariamente a todos los trabajadores tercerizados la Participación de los Trabajadores en la Utilidad (PTU) de la empresa, generada durante todo el año de 2021 en mayo de 2022.

La reforma incorpora una nueva mecánica al cálculo para el pago de la PTU, donde una vez realizado, se propone un, (i) límite máximo tres meses del salario del trabajador o (iii) el promedio de la participación recibida en los últimos tres años; se aplicará el monto que resulte más favorable al trabajador en caso de estar en el supuesto.

La iniciativa reduce el impacto económico de la prestación a empresas grandes y aumenta significativamente el costo financiero para las empresas pequeñas y medianas. (PYMES)

Acorde con información oficial, se paga en México en promedio 22 días de utilidades; con el cambio de ley se pagarán en promedio 57 días de utilidades.

El porcentaje de ganancias entre una empresa PYME y un gran contribuyente no es igual, por lo que la medida es desproporcional para la mayoría de las empresas PYME en México. Adicionalmente habrá que considerar el escenario económico del ejercicio 2021, donde la actividad económica se vio afectada en algunos giros comerciales derivados de la pandemia y la nueva mecánica de cálculo imponga cargas adicionales a las unidades productivas.

Adicionalmente es muy cuestionable desde el punto de vista constitucional, el hecho que la reforma adicione una fracción VIII al Art. 127 de la Ley Federal del Trabajo, señalando expresamente que se utilice de forma retroactiva como nuevo elemento para el cálculo de la base de la PTU, el tomar en consideración las utilidades generadas por una empresa los últimos 3 años.

Sustitución patronal

El tema medular que persigue la reforma laboral, es el hecho de forzar vía laboral, fiscal y penal al beneficiario efectivo de los trabajadores tercerizados; para que los tengan registrados legalmente bajo su propia nómina de manera total e inmediata, y se les pague correctamente todas las prestaciones laborales y de seguridad social que les correspondan.

La iniciativa de ley otorga un plazo de (3) tres meses, para regularizar la situación jurídica únicamente respecto de aquellos prestadores de servicios que acrediten de manera fehaciente que realizan trabajos especializados o una obra especializada; y que deberán de estar registrados en un padrón especial que controlará la STPS, sólo si cumplen con todos los requisitos que aún están pendientes de publicarse.

El obstáculo más importante que tendrá que superar cualquier empresa que quiera subcontratar a trabajadores especializados, es que deberá de: (i) modificar su objeto social para excluir las actividades a ser subcontratadas, y (ii) modificar su actividad económica preponderante, para que no esté relacionada con los trabajos especializados a ser tercerizados.

En la práctica será una tarea muy complicada de cumplir, ya que se tendría que acotar de manera muy sustantiva los estatutos sociales de una empresa, para poder justificar objetivamente la tercerización de personal. Adicionalmente si una empresa contrata servicios especializados de un tercero, estará sujeta a que ese tercero, no modifique sus estatutos o su actividad preponderante, de tal forma que sean similares al suyo y ocasione, por ende, la no deducibilidad de los pagos; aún y cuando tenga el registro emitido por la Secretaría del Trabajo y Previsión Social.

Por otro lado, siempre existirá la interpretación laxa a favor de la autoridad, ya sea laboral o fiscal, para señalar que un servicio especializado tercerizado, si es parte de la actividad económica preponderante de la beneficiaria de dichos trabajos; y por lo tanto, en opinión de la autoridad se estaría violando la Ley Federal del Trabajo; aunado que el gasto del servicio pagado no sería deducible ni acreditable, con independencia de las acciones penales que se pudieran generar.

Consideramos que las actividades que por sus características intrínsecas si pudieran objetivamente ubicarse dentro del concepto de un trabajo especializado a subcontratar, serían entre otras las siguientes: (i) limpieza, (ii) sanitización (iii) seguridad, (iv) reciclado, (v) construcción o mantenimiento, (vi) seguridad cibernética, (viii) servicios de publicidad, y (viii) servicio de comedor industrial.

Si dentro de una visita de inspección en un centro de trabajo por parte de una autoridad, ya sea laboral o fiscal, se encuentra a trabajadores que no estén en la nómina de la empresa visitada o de una empresa de outsurcing autorizada por la STPS, se podrá sancionar a las empresas respectivas, contratante y contratista.

Otro tema muy importante a considerar, es que para que surta efectos legales la substitución patronal, se adiciona un nuevo requisito en el Art. 41 último párrafo, de la LFT, que señala que se deberá de TRANSFERIR A LA EMPRESA CONTRATANTE TODOS LOS BIENES U OBJETOS DE LA EMPRESA QUE ESTÁ SIENDO SUBSTITUIDA LABORALMENTE.

Lo anterior puede llegar a generar un problema importante, ya que la adición al artículo antes citado, no hace ninguna distinción o aclaración respecto a si son bienes de cómoda división, o sin son bienes muebles o inmuebles, o si estos son propiedad de una empresa tercera; por lo cual esto abre una importante incertidumbre legal y fiscal en cuanto a la forma de perfeccionar la sustitución patronal. Existe un Artículo Cuarto Transitorio de la Ley, pero no es muy clara su redacción.

Como requisito legal de forma, se debe de celebrar un Convenio de Sustitución Laboral, e informar a los trabajadores del cambio de patrón, y dar aviso por escrito a las autoridades laborales locales competentes.

Es importante que los nuevos contratos laborales a ser firmados contengan en su clausulado las nuevas reformas en materia laboral y el Reglamento Interior de Trabajo, esté actualizado a la nueva realidad laboral 2021.

Así mismo, se deben de respetar los derechos de los trabajadores transferidos, en materia de protección de sus datos personales, con base en la legislación respectiva.

Seguridad Social

Desde la perspectiva de la Ley del Seguro Social, la tercerización de personal es una actividad en la cual el contratante y el contratista son responsables solidarios del pago de las prestaciones de seguridad social.

Tanto la Ley del Seguro Social en su Art. 15-A y la Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores en su Art. 29-Bis, señalan que en la contratación de trabajadores para un patrón, a fin de que ejecuten trabajos o presten servicios para él, participe un intermediario laboral, cualquiera que sea la denominación que patrón e intermediarios asuman. Ambos serán responsables solidarios entre sí y en relación con el trabajador, respecto del cumplimiento de las obligaciones contenidas en dichas leyes.

El problema que se podría presentar, es que si una empresa contratante paga correctamente a la empresa subcontratista los impuestos vinculados con la previsión social de los trabajadores subcontratados, pero la empresa subcontratista de manera indebida no los paga, o lo realiza de forma incorrecta para obtener un lucro indebido; esa omisión podría llegar a generar una evasión fiscal, y el beneficiario efectivo contratante será responsable solidario fiscal y penal.

Ahora bien, la empresa contratante por un tema de substitución laboral por ministerio de ley, queda como la nueva responsable directa de los trabajadores subcontratados a partir de que entre en vigor la reforma; y por lo tanto de forma automática será solidariamente responsable desde el ámbito fiscal y penal de todas las cuotas de seguridad social que no se hayan pagado, o se hayan pagado de manera incorrecta.

En el caso de las empresas que operan bajo la figura del insourcing, posiblemente las contingencias fiscales pudieran ser mínimas, ya que se trata del mismo grupo empresarial, que en principio pagaría bien los impuestos de todos los trabajadores.

El plazo de prórroga de TRES MESES, sólo aplica para dar de alta a los trabajadores en las empresas de prestación de servicios, que sean aprobados como actividades especializadas u obras especializadas; ya que las bases para realizar el registro, aún no están publicadas.

Otro tema a considerar es que en caso de que se tenga que reagrupar a todos los trabajadores subcontratados dentro de la empresa contratante, eso conllevaría a que ya no se tenga la opción de segregar las actividades más riesgosas del proceso productivo, y podría dar lugar a que se tenga que autodeterminar nuevamente para el año 2021, el pago de una Prima de Grado de Riesgo más elevada.

De ser aprobada la reforma a la Ley en los términos propuestos las empresas contratantes deberían dar de alta ante el IMSS a los trabajadores tercerizados no especializados, antes del 30 de abril de 2021, con el salario diario base de cotización que efectivamente les corresponda, para evitar un supuesto de defraudación fiscal

Es importante resaltar que el actual Art. 27 fracción V de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, señala que es un requisito esencial para poder hacer deducible el pago de la nómina, que estén pagadas de manera correcta y en tiempo las retenciones, incluidas las de seguridad social de los trabajadores.

Si para el 02 de mayo de 2021, los trabajadores subcontratados no especializados están dados de alta en la nómina de la empresa contratante; posiblemente no será deducible para ésta, el pago de la nómina pagada y timbrada en mayo de 2021.

Por otro lado, es práctica recurrente en empresas que conforman grupos empresariales, que se constituyan empresas prestadoras de servicios, en donde están registrados como empleados o asimilados a salario, la alta dirección y/o accionistas. Lo anterior con la finalidad de tener prestaciones de previsión social y pagos de bonos de desempeño, mayores que el resto de los trabajadores de la empresa contratante.

Este tipo de esquemas de empresas de insourcing, acorde con la Ley, ya no podrían seguir operando de forma legal, y las estrategias fiscales implementadas en el pasado a través de ellas, tendrán que dejar de existir; ya que no habrá un soporte legal/fiscal que permita continuar con su implementación.

Esto se verá reflejado en una posible reducción de las remuneraciones no gravadas para previsión social (autos, bonos, pago de becas, etc.), a favor de la alta dirección o accionista, ya que al eliminarse los esquemas de insourcing, a partir de mayo de 2021, ya no tendrán un soporte legal para implementar un esquema de diferenciación de las prestaciones laborales que se entregan a los trabajadores de las empresas contratantes, con base en el –principio de generalidad de la previsión social-

En nuestra opinión, anticipamos que no calificarán las –empresas prestadoras de servicios administrativos– como empresa de servicios especializados; ya que realizan actividades vinculadas directamente con el objeto social de la empresa contratante; y además realizan actividades vinculadas con la actividad económica de la misma; aunado a que por lo general son partes relacionadas para efectos fiscales.

Avisos y multas

La ley, es muy precisa en señalar que no se darán efectos fiscales a la deducción de los gastos relacionados con la subcontratación de personal; y por lo tanto, se establece que no será acreditable el Impuesto al Valor Agrado (IVA), ni deducible el Impuesto Sobre la Renta (ISR).

El único supuesto en que se podrá deducir el pago de los servicios y acreditar el IVA respectivo, es en el caso de los servicios considerados como trabajos especializados o ejecución de obras especializadas.

Ahora bien, para que un trabajo sea considerado especializado, la sociedad que lo preste, deberá cumplir varios requisitos por definirse aún por parte de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social; a fin de obtener una certificación y estar dado de alta en una base de datos. La certificación se deberá estar renovando cada 3 (tres) años.

Así mismo, se deberá de revisar con detalle si en las operaciones de subcontratación laboral, se actualiza o no una relación fiscal/legal que se pueda catalogar como celebrada entre partes relacionadas.

Por otro lado, no hay que perder de vista lo que señala el actual Art. 199 del Código Fiscal de la Federación.

“Se considera un esquema reportable, cualquiera que genere o pueda generar, directa o indirectamente, la obtención de un beneficio fiscal en México y tenga alguna de las siguientes características: …

Consista en una serie de pagos u operaciones interconectados que retornen la totalidad o una parte del monto del primer pago que forma parte de dicha serie, a la persona que lo efectuó o alguno de sus socios, accionistas o partes relacionadas”.

Opinamos que la mayoría de las operaciones de insourcing y algunas de outsourcing, son operaciones interconectadas con efectos fiscales directos, que dieron lugar a que se tuvieran que haber reportado al SAT, desde enero de 2020.

El no cumplir con la obligación de presentar al SAT los avisos relacionados con la Revelación de los Esquemas Reportables, da lugar a multas para la empresa contratante de hasta el 75% del beneficio fiscal obtenido. (nómina tercerizada).

Otro aviso que también se tiene que presentar por parte de las empresas que tercerizan personal, son los reportes trimestrales que ordena el Art. 31-A del CFF, el cual señala que, con base en su contabilidad, las empresas deberán de reportar las operaciones que realicen entre parte relacionadas, entre otras actividades.

Adicionalmente con base en el actual criterio de la Unidad de Inteligencia Financiera, desde el mes de enero de 2017, la tercerización de personal es una actividad reportable en materia de Prevención de Lavado de Dinero, y se debieron de presentar los avisos respectivos a través del portal de la UIF.

La multa actualizada al mes de enero de 2021, por cada reporte mensual no presentado en tiempo y forma a la UIF a través de su portal de internet; por concepto de tercerización de personal, es de $896,200.00 Pesos M.N. En materia de prevención de lavado de dinero, no aplica el principio del pago espontáneo. Estas multas tienen el carácter de un crédito fiscal.

Defraudación

Fiscal

Otro tema relevante respecto de la iniciativa de reformas a la Ley, es la nueva redacción que se propone incluir dentro del Capítulo de Disposiciones Generales del Código Fiscal de la Federación; al incorporar un Artículo 15-D; a través del cual, por primera vez se señala cuáles conductas realizadas por parte de los contribuyentes, califican como una simulación de contratos, en materia de subcontratación laboral.

“Artículo 15-D. No se darán efectos fiscales de deducción o acreditamiento a la subcontratación de personal. La subcontratación de personal se configura cuando una contratista, persona física o moral, proporciona trabajadores propios en beneficio del contratante o los pone a disposición de éste.

Tampoco se darán efectos fiscales de deducción o acreditamiento a los servicios en los que se proporcione o ponga personal a disposición del contratante, cuando se actualice cualquiera de los siguientes supuestos:

Cuando los trabajadores que el contratista proporcione o ponga a disposición del contratante, originalmente hayan sido trabajadores de este último y hubieren sido transferidos al contratista, mediante cualquier figura jurídica, y
Cuando los trabajadores que provea o ponga a disposición el contratista abarquen a la totalidad de las actividades preponderantes que realiza del contratante”…

De la lectura de la –Exposición de Motivos de la Ley– se desprende que la intención del Ejecutivo Federal es atacar directamente los esquemas de defraudación fiscal futuros, PERO TAMBIÉN LOS REALIZADOS EN EL PASADO, ya que se estima que existe una evasión fiscal de alrededor de 20,000 (veinte mil) millones de pesos, vinculada a la implementación de estructuras ilegales de tercerización de personal (outsourcing e insourcing), aunado a una cultura creciente de pauperización de las prestaciones laborales de aproximadamente 4.5 (cuatro punto cinco) millones de trabajadores.

Si existe la DUDA RAZONABLE de que una actividad u obra especializada a tercerizarse, está vinculada con el –objeto social de la empresa contratante o con su actividad económica preponderante– lo más prudente es no utilizar un esquema de tercerización de personal; para evitar un posible problema de índole penal que pueda llegar a calificar como un acto de la delincuencia organizada. NO VALE LA PENA EL RIESGO.

Por otro lado, se adiciona al Art. 108 al CFF un nuevo inciso i), a efecto de señalar que utilizar esquemas simulados de prestación de servicios especializados o la ejecución de obras especializadas, dará lugar al delito de defraudación fiscal.

Así mismo, a continuación, nos permitimos transcribir en lo conducente la parte relativa de la Exposición de Motivos elaborada por el Ejecutivo Federal en noviembre de 2020, respecto de la iniciativa de reformas a la Ley.

“Cabe destacar que esta propuesta mantiene congruencia con el Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, de la Ley de Seguridad Nacional, del Código Nacional de Procedimientos Penales, del Código Fiscal de la Federación y del Código Penal Federal, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 8 de noviembre de 2019, mismo que entró en vigor el 1 de enero de 2020, pues resulta aplicable la prisión preventiva oficiosa y penas agravadas a los casos de subcontratación y simulación de contratación de servicios especializados realizados por:

Cualquier grupo de 3 o más personas, que se dedique de manera permanente o reiterada, a ofrecer, planear, asesorar o ejecutar estos esquemas ilegales que tengan como fin dañar al Fisco Federal, lo cual será perseguido como delincuencia organizada.
Cualquier empresa o persona que haya recurrido a estos esquemas ilegales, misma que será perseguida penalmente por la comisión de delitos fiscales calificados que atentan contra la seguridad de la Nación, siempre que no acudan a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público a regularizar su condición fiscal dentro de los plazos que señala la propia Secretaría.”[1]

De la lectura anterior, se podría llegar a interpretar que del Ejecutivo Federal y del SAT, pudieran llegar a aplicar de manera retroactiva la reforma a la Ley, y exigir el pago de los impuestos omitidos y/o pagados indebidamente del pasado, vinculados con las conductas descritas en el propuesto Art. 15-D del Código Fiscal de la Federación.

Por su parte el Art. Séptimo Transitorio del dictamen de la Iniciativa de la Ley, aprobada por la Cámara de Diputados, señala lo siguiente:

“Séptimo. Las conductas delictivas que hayan sido cometidas con anterioridad a la entrada en vigor del presente Decreto, serán sancionadas de conformidad con la legislación vigente al momento de la comisión de los hechos”.

Con base en lo señalado en la exposición de motivos de la Ley y su Art. Séptimo Transitorio, consideramos que en caso de que se apruebe la iniciativa, la tercerización de personal podrá ser perseguida como un delito de defraudación fiscal, y se podrá sancionar aplicando la Ley de forma retroactiva.

Adicionalmente, hay que recordar que, a partir del año 2020, las personas jurídicas ya pueden ser condenadas por la comisión del delito de defraudación fiscal, y las sanciones que se les pueden imponer como personas jurídicas, son la suspensión temporal de actividades comerciales; o bien llegar a ordenar su liquidación forzosa.

Como complemento de lo anterior, hay que tener presente, que, en la iniciativa de Ley se pretende incorporar al Art. 26 del Código Fiscal de la Federación un nuevo inciso XVI, que se propone tenga la siguiente redacción:

Artículo 26.- Son responsables solidarios con los contribuyentes:

“XVI. Las personas morales o personas físicas, que reciban servicios o contraten obras a que se refiere el artículo 15-D del presente Código, por las contribuciones que se hubieran causado a cargo de los trabajadores con los que se preste el servicio”.

Conclusiones

En caso de ser aprobada la reforma a la Ley, a más tardar el 30 de abril de 2021, ya no existirá dentro de nuestra legislación laboral ni fiscal, la figura jurídica de la subcontratación laboral en sus modalidades de outsourcing y/o insourcing. Sólo existirá como excepción un outsourcing especializado, y muy acotado por diversos requistos legales que se deberán de cumplir;
Todos los trabajadores subcontratados tendrán que: (i) ser liquidados conforme a derecho por las empresas contratistas o bien (ii) ser contratados vía una sustitución patronal por ministerio de ley; por parte de las empresas contratantes; a más tardar el 30 de abril de 2021, a fin de reconocerles todos sus derechos laborales;
Ante la abrumadora carga administrativa, fiscal y legal que conlleva dejar de tercerizar a los trabajadores, las empresas contratantes deberán de reforzar sus departamentos de recursos humanos, a fin de cumplir en tiempo y forma con las nuevas obligaciones; y en particular la de dar de alta a los trabajadores subcontratados ante el IMSS; (Ver Plan de Trabajo para aplicar la reforma laboral).
Es muy importante verificar que esté correctamente elaborado el Convenio de Sustitución Patronal, a fin de limitar el alcance de la responsabilidad laboral, fiscal y penal, que se adquiera; respecto de los trabajadores tercerizados a ser contratados;
Es necesario revisar que estén presentados correctamente aún y cuando sean de forma extemporánea, todos los avisos vinculados con la tercerización de personal, como son (i) avisos trimestrales que se señalan en el Art. 31-A del CFF, (ii) en materia de Revelación de Esquemas Reportables, y (iii) en materia de Prevención de Lavado de Dinero.

[1] Lo resaltado es nuestro.

Plan de Trabajo para aplicar la reforma laboral.

Quedamos a sus órdenes para asesorarles, a fin de regularizar las relaciones laborales que tengan implementadas, bajo esquemas de tercerización laboral.

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