La responsabilidad solidaria y el control efectivo en las sociedades mercantiles.
La responsabilidad solidaria y el control efectivo en las sociedades mercantiles.
LD. Y MDCI. MAYRA JULIETA ACOSTA CHÁVEZ
Certificada por la Asociación Nacional de Abogados de Empresa (ANADE), así como por la Barra Mexicana de Abogados (BMA).
macosta@acorpsc.com
Introducción
En virtud de diversas reformas aplicables a las Sociedades Mercantiles, tendientes a establecer la persona física o grupo de personas físicas que en última instancia reciben un beneficio derivado de las actividades lucrativas de una Empresa o que para ello, ejercen el control de las mismas, cobra relevancia de nueva cuenta atender el análisis de la responsabilidad solidaria y control efectivo en las Sociedades Mercantiles, a efecto de delimitar quien será el responsable de los compromisos asumidos, así como del cumplimiento de las obligaciones (principalmente en el tema de contribuciones) en las mismas.
Sobre la Responsabilidad Solidaria y el Control Efectivo
En principio debemos establecer, que cuando se habla de responsabilidad en una Sociedad Mercantil, el enfoque natural nos lleva a su ámbito mercantil por ser éste el principalmente aplicable, por tal motivo, debemos recordar que dentro de dicho ámbito, la responsabilidad de los Socios o Accionistas de la Sociedad es clara al establecer que la misma no solo es solidaria sino subsidiaria, es decir, el Socio o Accionista responde por los compromisos, obligaciones o actos realizados por la Sociedad, únicamente cuando los bienes de la propia Sociedad no resulten suficientes, y será exclusivamente por el monto insoluto en proporción a su participación en la Sociedad.
En ese tenor cabe recordar que la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) estipula que un socio/accionista de una Sociedad responde de todos los compromisos sociales incluidos aquellos que fueron asumidos antes de su incorporación a la estructura accionaria o social, y quedará responsable ante terceros cuando se separe o sea excluido de la Sociedad por todas las operaciones que hayan quedado pendientes en el momento de su separación o exclusión, mencionando en tales casos que por disposición de dicha Ley, cualquier pacto en contrario no produce efecto alguno en perjuicio de terceros, situación que como sabemos no se actualiza en el tema de contribuciones, pues la responsabilidad solidaria (léase subsidiaria también) del Socio/Accionista de una Sociedad Mercantil será exclusivamente en los casos que señala el propio Código Fiscal Federal en el Artículo 26, Fracción X, respondiendo por los impuestos omitidos durante el tiempo que el Socio/Accionista participe en la Empresa, es decir, pareciera que la materia fiscal prioriza el momento en el cual el capital del Socio/Accionista formó parte del Capital Social, mismo que no fue administrado de manera responsable al no contribuir de manera correcta al erario público, y no responderá por aquellas que se hayan generado previo a su admisión, como es el caso en la materia mercantil.
Expuesto lo anterior, resulta fácil advertir que un socio/accionista cuenta de alguna forma, (ya sea en materia mercantil o fiscal) con una limitante en cuanto a su responsabilidad, situación que se desvanece por completo cuando se trata de los administradores -e incluso directivos y representantes legales- de la Sociedad, pues como sabemos, en términos generales los administradores, (directores y representantes) no cuentan con alguna limitación expresa en ley por lo que respecta a su responsabilidad, salvo la potestad de la propia Asamblea de socios/ accionistas al momento de establecer alguna limitante, de liberar o requerir el otorgamiento de una garantía para asegurar el fiel cumplimiento del encargo conferido al momento de la designación que corresponda. Por lo anterior, salvo disposición expresa en la propia LGSM relacionada con la responsabilidad de los administradores, resulta importante analizar mecanismos en los cuales resulta viable establecer alguna limitante en cuanto a la referida responsabilidad, así como aquellos supuestos mediante los cuales podemos prevenir que se les atribuya la misma.
Ahora bien, a mayor abundamiento la LGSM establece que la administración en los modelos de las Sociedades Mercantiles más recurridas conforme a nuestra legislación (ie. la Sociedad Anónima y la Sociedad de Responsabilidad Limitada, ambas bajo la modalidad de Capital Variable) podrán ser administradas por un órgano administrativo denominado Consejo o en su caso, por un solo administrador, quienes actuarán como mandatarios temporales y por ende con designaciones revocables, pudiendo ser socios o personas extrañas a la Sociedad. Bajo este contexto se infiere que la gestión diaria de las actividades de la Sociedad especificadas en su objeto -entendiéndose como tal, tanto la conducción como la ejecución del negocio- es responsabilidad principal y directa de dichos consejeros/ administradores; en ese tenor, aplicando supletoriamente la legislación civil, entenderemos entonces que en ausencia de instrucciones precisas por parte del órgano supremo de una Sociedad como lo es la Asamblea, las personas que conforman el Consejo de Administración como mandatarios temporales deberán obrar a su arbitrio, haciendo lo que su debida prudencia les dicte, o como lo refiere el Derecho Romano como “un buen pater – familias” (padre de familia), cuidando el negocio como si fuera propio.
En alcance a lo anterior, la LGSM establece que los consejeros serán solidariamente responsables con la Sociedad por la realidad de las aportaciones, por el cumplimiento de los requisitos legales y estatutarios con respecto a los dividendos que se paguen, de la existencia y mantenimiento de los sistemas de contabilidad y control, así como del exacto cumplimiento de los acuerdos de asambleas como órgano supremo.
En virtud de lo expuesto, derivado de la generalidad de las disposiciones estipuladas en la LGSM en materia de responsabilidad solidaria de los consejeros/administradores, en alcance a las recientes reformas e interpretaciones de los Tribunales y de la propia Corte a los ordenamientos fiscales, hoy por hoy resulta menester comprender la contingencia que para la Sociedad, para sus Socios/Accionistas y por ende para los administradores (incluidos directores y representantes legales) podría representar el no cumplimiento de sus obligaciones fiscales, laborales, de comercio exterior y de seguridad social, entre otras, todo ello en alcance a las disposiciones fiscales y ahora previstas también en la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (LFPIORPI) sobre la obligación de las Sociedades Mercantiles de identificar a su Beneficiario Controlador con independencia de que realicen o no Actividades Vulnerables conforme a dicho ordenamiento, así como la responsabilidad en tema de delitos fiscales, donde el propio CFF establece en el particular, que serán responsables de dichos delitos quienes tengan la calidad de garante derivada de una disposición prevista en ley, en un contrato o en los estatutos sociales.
Asimismo, no podemos olvidar que si bien los socios/accionistas cuentan con una limitante en razón de su participación en la Sociedad, en materia fiscal son principalmente responsables aquellos que cuenten con el control efectivo de la misma, dicha limitante -en función del control efectivo referido- podría desdibujarse si el socio/accionista, teniendo una participación mínima en la Sociedad es el administrador, encontrándose entonces en el supuesto de responsabilidad amplia que le atribuye la legislación en comento a los administradores, sin poder excluirse de la misma por su porcentaje mínimo que pudiera tener en la Sociedad, señalando además que por lo que respecta al mencionado control efectivo, el CFF establece que como tal se entenderá aquella persona que impone decisiones en las Asambleas, nombra a la mayoría de los consejeros, dirige la administración, estrategias o políticas de una Empresa o detenta la titularidad de más del 50% de participación de la Sociedad, representando un porcentaje mayor al señalado para la identificación del beneficiario controlador, mismo que como sabemos es de más del 15% conforme al CFF y de más del 25% de conformidad con LFPIORPI.
Conclusión
Ante la creciente tendencia de establecer responsabilidad más allá velos corporativos y el andamiaje jurídico en materia de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, el cumplimiento de obligaciones mediante la implementación de sistemas de prevención con la debida documentación de procesos, actas, registros y avisos, previo análisis serio y objetivo de supuestos, resulta necesario ante la probabilidad creciente de revisiones por parte de diversas y variadas Autoridades, por lo que es menester generar un diseño adecuado para cada Sociedad mediante documentos estatutarios y parasociales en su caso, que en su clausulado/articulado delimiten tanto el tema de la responsabilidad (cuando sea viable conforme a la legislación aplicable) como en el tema del control efectivo ya señalado, a través de series de acciones o partes sociales con derechos diversos, opciones de votos preferentes, derecho de veto, etc… siempre alineados a Programas de Compliance (normativo, regulatorio o incluso de identificación y mitigación de riesgos) que faciliten las actividades y cumplimiento de obligaciones ya sean legales o contractuales, pudiendo constituir dichos Programas de Compliance como sabemos atenuantes en materia de la ya referida Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica, es decir, de la Empresa.
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