Reformas al Código Fiscal 2020. Reflexiones legales.

Reformas al Código Fiscal 2020.

Reflexiones legales

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La reforma al Código Fiscal de la Federación que entrará en vigor en el año 2020, contempla un agresivo programa de fiscalización, seguido de una reforma fiscal-penal; en donde se propone criminalizar la evasión fiscal y elevarla al rango de Delincuencia Organizada, lo cual conllevará a que los contribuyentes tengamos que replantearnos la forma en como registramos y declaramos nuestros impuestos, para evitar riesgos a nuestra persona o bienes.

Norma Antielusión

En materia fiscal es común escuchar sobre la existencia de normas o –reglas antielusión o antiabuso- que usan las autoridades para contrarrestar las planeaciones fiscales agresivas.

Al respecto, las reglas generales antielusión conocidas como (General Anti-Avoidance Rules “GAAR”), por su acrónimo en inglés); permiten a las autoridades fiscales desconocer o recaracterizar una transacción llevada a cabo con el único o principal propósito de obtener un beneficio fiscal indebido, cuando la transacción no tiene una razón de negocios, sustancia económica o sustancia comercial.

La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), ha impulsado que todos los convenios tributarios establezcan en sus disposiciones que los beneficios de los mismos no se otorgarán cuando sea razonable concluir, de acuerdo con todos los hechos y circunstancias pertinentes, que la operación que genera el derecho a percibir el beneficio tiene entre sus objetivos principales la obtención del mismo, excepto cuando se determine que la concesión del beneficio es conforme con el objeto y propósito del tratado.

En países con tradición legal de derecho común, con tradición civilista (como México), dichas reglas tienen que estar forzosamente plasmadas en alguna disposición legal. En 2013 se intentó adicionar dos párrafos al artículo 5 del Código Fiscal de la Federación (CFF), para incorporar la mencionada regla antielusión; sin embargo dicha reforma fue rechazada por el Poder Legislativo.

Para el ejercicio fiscal del año 2020, se propone de nueva cuenta incorporar al Código Fiscal dela Federación un Art. 5-A que contempla una redacción que pudiera ir más allá, de que lo regula la propia GAAR recomendada por la OCDE.

La redacción Propuesta para el nuevo Art-. 5-A del CFF, contempla las premisas siguientes:

Que los actos jurídicos que carezcan de una razón de negocios y que generen un beneficio fiscal, serán recaracterizados a los que se habrían realizado para la obtención del beneficio económico perseguido o bien se considerarán como inexistentes cuando este último no exista;
La recaracterización o inexistencia del acto jurídico solo será para efectos fiscales; por lo tanto, para fines mercantiles y civiles, el contrato si será válido según el SAT;
Se considera que no existe una razón de negocios, cuando el beneficio económico cuantificable, presente o futuro, sea menor al beneficio fiscal;
El SAT podrá presumir que los actos jurídicos carecende una razón de negocios con base en los hechos y circunstancias del contribuyente conocidos al amparo de dichas facultades, así como de la valoración de los elementos, la información y documentación obtenidos durante las mismas;
El SAT considerará como beneficio fiscal cualquier reducción, eliminación o diferimiento temporal de una contribución, incluyendo los alcanzados a través de deducciones, exenciones, no sujeciones, no reconocimiento de una ganancia o ingreso acumulable, ajustes o ausencia de ajustes de la base imponible de la contribución, el acreditamiento de contribuciones, la recaracterización de un pago o actividad, un cambio de régimen fiscal, entre otros.

El SAT lo que pretende con la nueva redacción, es impedir que los contribuyentes simulen actos jurídicos; artificiosos; impropios; sin razones económicas o de negocios; y, con evidente fraude a la Ley, con el sólo propósito de obtener beneficios fiscales,

Al respecto, es importante destacar que no todas las consideraciones que motivan la realización de una operación o práctica de negocios conllevan necesariamente una utilidad o beneficio económico cuantificable en términos monetarios que derive en forma directa e inmediata, y no por ello resultan menos ciertas, válidas y relevantes en el contexto de un negocio. (Ej.La conveniencia de modificar la participación accionaria dentro de una empresa, para tener mayoría dentro del capital social ).[1]

¿QUIÉN DENTRO DEL SAT HARÁ LA EVALUACIÓN OBJETIVA DE LA RACIONALIDAD DE NEGOCIOS, PARA CALIFICARLA COMO BENEFICIO FISCAL Y POR LO TANTO, DECLARAR O NO SU INEXISTENCIA?

Por otro lado, debemos de cuestionar si una facultad como la que se propone otorgar al SAT a través del artículo 5-A del CFF implica o no una –violación al principio de interpretación estricta de las disposiciones fiscales-, mediante el uso de una facultad tan amplia y ambigua; ya que el SAT estaría determinando un posible crédito fiscal con base en una –norma que estrictamente no correspondería al acto jurídico realmente celebrado por el contribuyente–

Consideramos que el texto propuesto del Art. 5-A, tiene muchas deficiencia técnicas jurídicas que tendrán que ser modificadas y/o acotadas con el tiempo, a través de las jurisprudencias que expida el Poder Judicial de la Federación; derivado de los juicios de amparo que se interpongan. Mientras eso suceda, podrá llegar a existir casos de abusos de autoridad; bajo el argumento de combatir la corrupción y la evasión fiscal.

Limitaciones para facturar

Como medida de control radical para -bloquear las operaciones comerciales-de los contribuyentes que no estén cumpliendo correctamente con sus obligaciones fiscales o no estén localizables (física o electrónicamente), se establece que el SAT, podrá cancelar de forma automática e inmediata los Certificados de Sello Digitales, en los siguientes casos:

Cuando los certificados fueron utilizados para amparar operaciones inexistentes, simuladas o ilícitas, ya sea durante el ejercicio de facultades de comprobación o dentro del procedimiento previsto en el artículo 69-B del CFF, tanto para los emisores de comprobantes fiscales, como para los adquirientes que no logren comprobar la existencia de las operaciones dentro del plazo de los treinta días que menciona el citado artículo.
Cuando, aún sin ejercer sus facultades de comprobación, la autoridad fiscal determine que el domicilio fiscal no corresponde al local donde se encuentra la administración principal del negocio.En este caso habrá que replantarse como se manejará la contabilidad respecto de las sucursales, o bien cuando dentro de un mismo inmueble se tengan fiscalmente registradas a varias empresas.
Cuando existan inconsistencias entre la facturación de sus ingresos o retenciones y la información proporcionada en sus declaraciones[2].
Cuando la autoridad fiscal detecte, aun sin ejercer sus facultades de comprobación, que los datos proporcionados por el contribuyente como medios de contacto, son incorrectos o falsos.
Por incurrir un contribuyente, en el retraso del pago de sus contribuciones; o bien la presentación de declaraciones, solicitudes y avisos, y la contabilidad.El retraso de más de un mes de un pago provisional o de la Declaración Anual, podrá ser causal para la cancelación de los sellos digitales.

Esta reforma anula de facto el derecho de audiencia de los contribuyentes y el principio de la buena fe fiscal; ya que el SAT, con base en sus archivos o la información con que cuente (discrecionalidad total), podrá paralizar el funcionamiento de una empresa, sin ni siquiera haberle iniciado facultades de comprobación fiscal.

Esquemas Reportables

Dentro de la propuesta de reformas se propone incorporar un nuevo título que comprende una serie de nuevas obligaciones para los asesores fiscales y los contribuyentes, lo que el Ejecutivo Federal denominó “Esquemas Reportables”, a través de 29 conductas descritas dentro del Art. 199 del CFF., que se podrán ampliar.

“Debe entenderse como Esquemas Reportables cualquier plan, proyecto, propuesta, asesoría, instrucción o recomendación externada de forma expresa o tácita con el objeto de materializar una serie de actos jurídicos”.[3]

El citado régimen de revelación se basará en lo siguiente:

La obligación de reportar es de los asesores fiscales externos y en ciertos casos, será responsabilidad también del mismo contribuyente y de su equipo interno de asesores, según sea el caso; quienes serán los obligados principales a revelar los esquemas reportables, mediante declaración informativa que deberá presentarse en el mes de febrero de cada año;
El SAT llevará un registro de asesores fiscales; y[4]
Las autoridades fiscales clasificarán los tipos de esquemas fiscales en generalizados y personalizados; y contarán con un número de identificación para que sea incluidos en las declaraciones de impuestos de los contribuyentes.

Cuando un Esquema Reportable haya sido declarado ilegal ya sea mediante una resolución del SAT, o a través de una jurisprudencia, el asesor fiscal deberá notificar dicha situación a los contribuyentes a los cuales haya prestado sus servicios respecto a dicho esquema reportable en un plazo máximo de 60 días habiles, a partir de la notificación de dicha resolución, para que los contribuyentes no lo apliquen o dejen de aplicar los actos jurídicos que lo constituyan,y deberán de darle reversa a todos los efectos fiscales a que haya lugar.

Es de llamar la atención con preocupación que el Artículo 82-A. que se propone adicionar al CFF, señala expresamente una infracción relacionada con la revelación de esquemas reportables cometidas por asesores fiscales, SI ÉSTE NO DETIENE cualquier actividad tendiente a la aplicación de un esquema reportableque haya sido declarado ilegal por el (Consejo Fiscal integrado por el SAT y la SHCP). La multa que corresponde a dicha infracción va de $150,000.00 a $600,000.00 Pesos para el Asesor Fiscal.

Como medida de intimidación de parte del SAT,para evitar que un Asesor Fiscal omita dar en tiempo y forma los avisos respecto de las Operaciones Reportables en que haya participado; podrá ser objeto éste de una o más multas que pueden ir de un rango de 15 mil Pesos hasta los 20 millones de Pesos, a criterio del SAT.

El problema que representan estas nuevas reglas del SAT, es que cualquier asesoría fiscal, corre el peligro de considerarse una “Planeación Fiscal Agresiva”, por declaración unilateral del SAT; lo cual representa una evidente inseguridad jurídica y además un problema legal y económico a los contribuyentes, ya que implicaría:

Al quedar inexistente un Esquema Reportable, indirectamente implicará que se pueda incurrir en una causal de incumplimiento de un contrato, y el contribuyente pueda llegar a ser demandado por la parte que sí cumplió con su parte del contrato; y
Sise declara inexistente un contrato o bien un Esquema Reportable, existe el riesgo de que el SAT pueda auditar al contribuyente, para corroborar que dejó sin efectos fiscal el Esquema Reportable o el contrato declarado inexistente; y si no revertió dentro de su contabilidad los efectos fiscales en el plazo de ley (60 dias habiles); podría la autoridad determinarle un posible crédito fiscal, y considerar la probable existencia de un delito de defraudación fiscal.

En el caso concreto de las operaciones ordinarias y comunes de una sociedad mercantil, el SAT considerará acorde con la iniciativa como Esquemas Reportables los siguientes:

Cualquier cambio en la estructura del Capital Social (Fracc. XVIII);
Se utilice una subcontratación laboral o figuras similares con independencia del nombre o clasificación que le den otras leyes (Fracc. XV);
Fusiones o escisiones de sociedades (Fracc. XIX);
Enajenación y aportaciones de bienes y activos financieros (Fracc. XIX);
Operaciones que impliquen reembolso de capital.(Fracc. XXI);
Se otorgue el uso o goce temporal de un bien y el arrendatario a su vez otorgue el uso o goce temporal del mismo bien al arrendador o una parte relacionada de este último.(Fracc. XXIV) ; y
Cualquier otra actividad que tenga características sustancialmente similares a las señaladas en las fracciones anteriores. (Fracc. XXIX).

En concatenación a lo anterior, también se pretende modificar el Art. 26 del Código Fiscal de la Federación, relacionado con el tema de la responsabilidad fiscal solidaria; con la finalidad de eliminar los candados que existen a la fecha, para impedir que los accionistas, administradores, síndicos o liquidadores, puedan ser responsables solidarios ante el SAT, respecto de los impuestos a cargo de la sociedad que representen.

Consideramos que estas reformas desalentarán sin lugar a dudas la inversión nacional y extranjera; ya que existirá una gran incertidumbre jurídica, al momento de querer realizar una inversiónen Mexico; toda vez que los vehículos legales necesarios para su implementación; podrían llegar a ser revisados y/o declarados inexistentes en cualquier momento, por parte del SAT; acorde con su AMPLIO CRITERIO DISCRECIONAL, al analizar si existe o no sustancia económica.

Reformas Penales

Como complemento a las reformas propuestas antes descritas, legisladores de varias bancadas y en particular del partido de Morena, ha impulsado reformas a diferentes leyes federales, con la finalidad de pretender frenar la corrupción y la defraudación fiscal.

Las leyes que están en proceso de ser reformadas son:

Ley de Seguridad Nacional;

Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada;

Código Nacional de Procedimientos Penales;

Código Fiscal de la Federación

Las reformas a dichas leyes, están enfocadas a considerar a la –defraudación fiscal-y a la corrupción como DELITOS GRAVES EQUIPARABLES A LA DELINCUENCIA ORGANIZADA, y por lo tanto, que –ameritan prisión preventiva oficiosa– lo cual implicaría llevar el proceso penal recluido.

Otra ley que recientemente fue aprobada y que ya está vigente, es la Ley Nacional de Extinción de Dominio.

Esta ley lo que hace es darle fuerza jurídica a las leyes que están en proceso de aprobación, para que el SAT a través de un Ministerio Público Federal, y de un proceso civil de carácter patrimonial, pueda llevar a cabo la incautación de bienes muebles e inmuebles, inversiones y dinero cuando, –exista una presunción legal fundada- de que existe un delito de corrupción o de defraudación fiscal, que por sus características técnicas llegue, a ser tipificada bajo el tipo penal de delincuencia organizada.

Conclusiones
1. Está próxima a entrar en vigor una reforma fiscal de gran calado que tiene como prioridad combatir la corrupción y la evasión fiscal, partiendo de la base de que todos los contribuyentes actúan de mala fe ante el SAT;
2. El Ejecutivo Federal pretende dotar de ciertas facultades al SAT, que son claramente violatorias del principio de seguridad y certeza jurídica que todo acto de autoridad debe de respetar;
3. La recaudación no se puede aumentar amenazando penalmente a los contribuyentes cautivos, por incurrir en posibles errores en el cumplimiento de un sistema fiscal altamente complejo y subjetivo;
4. El SAT tiene un conflicto de interes muy evidente, ya que no puede anular o recaracterizar con objetividad un acto jurídico válido legalmente, cuando no existe en derecho un parámetro que limite sus facultades de fiscalización; y
5. El declarar inexistente un contrato sólo para fines fiscales, es una aberración jurídica, ya que el contenido obligacional de un contrato es indivisible, toda vez que la voluntad de las partes no puede estar sujeto al capricho de un tercero, acorde con el principio de Pacta Sunt Servanda.(Arts. 1796 y 1797 del Código Civil Federal).

[Dura lex, sed lex.Dura es la ley, pero es la ley]

En caso de requerir más información sobre el alcance de las reformas legales antes expuestas,quedamos a sus órdenes para asesorarles.

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(664) 681-58-59 y (664) 686-54-86

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[1] Si en lugar de venderse acciones se realiza un reembolso de capital, y como consecuencia de ello, se reduce o evita un pago de impuestos; el SAT pudiera desconocer fiscalmente dicho acto jurídico, por afectar a sus interes recaudatorios.

[2]Por regla general los ingresos facturados no necesariamente coincidirán con el pago del impuesto; ya que existen otros elementos fiscales y contables que inciden dentro del cálculo de losimpuestos, como son las depreciaciones, pérdidas cambiarias, etc. y eso no se documenta a través de un CFDI.

[3]No se considera un esquema reportable, la realización de un trámite ante la autoridad ola defensa de un contribuyente en controversias fiscales.

[4] Dentro del concepto de ASESORES FISCALES,no solo estan contemplados los abogaos y contadores, si no también quienes con su trabajo puedan llegar a ubicarse en alguno de los supuestos del Art. 199 del CFF, como pueden ser economistas, actuarios, o ingenieros en sistemas, etc.

Reformas al Código Fiscal 2020. Reflexiones legales.