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La Cadena de Control y de Titularidad como Obligación para Identificar al Beneficiario Controlador
L.D. y M.D.C.I Mayra J. Acosta Chávez
Socio Fundador de la Firma A & M Asesoría Corporativa, S.C
• Socio Fundador del Proyecto Business Den.
• Abogada Certificada por la Asociación Nacional de Abogados de Empresa, Colegio de Abogados (ANADE) y por la Barra Mexicana Colegio de Abogados (BMA).
• Sub. Coordinadora de la Comisión de Derecho Empresarial de la Barra Mexicana Colegio de Abogados.
tips fiscales que deben observar para NO incurrir en una violación a las disposiciones fiscales.
A poco más de un año y medio de la reforma a las disposiciones fiscales relativas al tema del Beneficiario Controlador, el 14 de junio del presente año la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (en lo sucesivo “SCJN”) confirmó por unanimidad la validez de la facultad del Servicio de Administración Tributaria (en adelante el “SAT”) para solicitar y requerir principalmente a las Personas Morales, a los integrantes de los Fideicomisos, a las partes contratantes o integrantes de cualquier otra figura jurídica o tercero con ellos relacionados, la información delimitada en el Código Fiscal de la Federación (en lo sucesivo CCF) y la Resolución Miscelánea Fiscal (en adelante RMF) por lo que respecta al Beneficiario Controlador de los mismos, declarando como Constitucional la referida facultad de la Autoridad Fiscal por no afectar los derechos de los contribuyentes y estar la misma encaminada a fortalecer el sistema tributario en el combate a la evasión fiscal, el financiamiento del terrorismo y finalmente, a evitar todas aquellas figuras y esquemas conformadas para el lavado de dinero.
Por ello, las obligaciones fincadas para la identificación y conservación de información relativa al Beneficiario Controlador se tornan relevantes dentro de los puntos de revisión en las matrices del compliance, debiendo cumplir no solamente con recabar información detallada, completa, fidedigna y actualizada sobre beneficiarios controladores en los términos y forma que las Autoridades Fiscales determinen mediante reglas de carácter general (en función de los porcentajes determinados en las disposiciones fiscales correspondientes), sino que además, deberán incluir información concerniente a la verificación, identificación y validación de la cadena de control y de titularidad según resulte aplicable.
CONSIDERACIONES GENERALES DE LA OBLIGACIÓN
En función de lo anterior, la RMF en alcance a las disposiciones previstas en el CFF, de manera puntual y categórica establecen los criterios para la determinación del beneficiario controlador, así como qué se deberá entender por aquella información y documentación que los sujetos obligados deberán obtener de sus beneficiarios controladores y conservarla como parte de su contabilidad, a efecto de estar en posibilidad de proporcionarla en tiempo y forma al SAT cuando dicha Autoridad así lo requiera mediante reglas publicadas en el Diario Oficial de la Federación.
Aunado a lo antes señalado, la Regla 2.8.1.21 de la RMF establece de manera general aquellos mecanismos que los sujetos obligados deben considerar para la identificación, obtención y conservación de la información actualizada sobre el beneficiario controlador en términos del Artículo 32-B Ter, primer y tercer párrafos del CFF.
La referida Regla en su fracción III señala como mecanismo a considerar el “Conservar la información del beneficiario controlador, de la cadena de titularidad y de la cadena de control, la documentación que sirva de sustento para ello, así como la documentación comprobatoria de los procedimientos de control internos a que se refiere el primer párrafo de esta regla, durante el plazo que señala el artículo 30 del CFF.”
En ese tenor, cabe recordar que en relación con la titularidad y el control en el tema que nos ocupa, el CFF en el Artículo 32-B Quáter, fracción II establece que detentará la calidad de beneficiario controlador aquella persona física o grupo de personas físicas que ejerza el control de manera directa o indirecta o de forma contingente sobre la persona moral, fideicomiso o cualquier otra figura jurídica.
Asimismo el citado artículo establece que una persona física o grupo de personas físicas ejerce el control, a través de la titularidad de valores cuando pueden:
- Imponer, directa o indirectamente, decisiones en las asambleas generales de accionistas, socios u órganos equivalentes, o nombra o destituir a la mayoría de los consejeros, administradores o sus equivalentes.
- Mantener la titularidad de los derechos que permitan, directa o indirectamente, ejercer el voto respecto de más del 15% del capital social.
- Dirigir directa o indirectamente la administración, la estrategia o las principales políticas de la persona moral, fideicomiso o cualquier otra figura jurídica. Recordando que en caso de fideicomisos, se consideran para estos efectos al fideicomitente, fiduciario y fideicomisario, o cualquier otra persona involucrada que ejerza en última instancia el control efectivo en el contrato.
Derivado de lo anterior, aún y cuando de la simple redacción del CFF no se advierta de manera notable que para efectos de la identificación del beneficiario controlador -a la luz de la titularidad y el control aplicable- el sujeto obligado deba llevar a cabo un análisis y revisión sustancial de las situaciones jurídicas particulares de la persona física identificada como tal para cumplir con la obligación de identificar, verificar y validar una cadena de control y de titularidad per se, al momento de establecer el Artículo 32-B Quáter que detentará la calidad de beneficiario controlador aquella persona física o grupo de personas físicas que ejerza el control (o la titularidad) de manera directa o indirecta sobre la persona moral, fideicomiso o cualquier otra figura jurídica, infiere tal obligación de realizar el ya señalado análisis cuando de las documentales se determine que el control o la titularidad no son ejercidos de manera directa sino indirectamente, por lo que, al advertirse un control indirecto, se actualizará el supuesto que nos ocupa resultando necesario que los sujetos obligados lleven a cabo el análisis y la revisión comentada para la verificación del seguimiento de la cadena de control y de titularidad, debiendo considerar tal obligación como parte de las imposiciones ya conocidas a los sujetos obligados en materia de identificación del Beneficiario Controlador para efectos fiscales, aún y cuando el término “cadena” solo se refiera de manera literal dentro de los mecanismos previstos en la Regla 2.8.1.21 de la RMF.
ASPECTOS FINOS SOBRE LA OBLIGACION DE IDENTIFICAR CADENAS DE CONTROL Y TITULARIDAD
Ahora bien, habiendo señalado el origen de esta obligación prevista en el CFF, consideramos relevante destacar la importancia que reviste el análisis y revisión previamente referida en relación a la situación jurídica y particular de las personas físicas identificadas como beneficiarios controladores, situación que hasta el momento, poco se ha revisado y analizado por los sujetos obligados, limitándose exclusivamente a obtener y conservar la información de las personas físicas que sean identificadas como beneficiarios controladores, sin señalar si el control o la titularidad son directas o indirectas y en el último de estos supuestos, conservando la documentación mediante la cual se acredite la identificación, verificación y validación de la cadena de control y de titularidad que dispone el CFF y la regla 2.8.1.21 de la RMF.
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Por lo anterior, debemos considerar que el control y la titularidad directa se pueden ver afectadas mediante diversos actos jurídicos ya sea a través de otras personas morales, de fideicomisos, contratos, acuerdos (incluyendo pactos para sociales o extra estatutarios) o mediante otras figuras jurídicas según el caso.
A mayor abundamiento y a manera de ejemplo referimos el caso de las personas físicas que siendo titulares de una acción dentro de una sociedad mercantil, es decir, que cuentan con un título de acción debidamente emitido por la Sociedad a su favor, habiendo realizado los correspondientes asientos en el Libro de Registro de Accionistas que lo identifican como titular y beneficiario controlador en razón del porcentaje detentado en la Sociedad, en un acto meramente personal otorga un poder a favor de un tercero con facultades de actos de administración, de dominio o simplemente especial para la toma de decisiones sobre sus bienes, por lo que en estricto sentido y para efectos de nuestro ejemplo, la obligación de identificar la cadena de titularidad se satisface con la verificación del o los asientos correspondientes en el ya referido Libro de Registro de Accionistas; no obstante, la obligación de identificar la cadena de control no se ha cumplido, pues el control ya no lo ejerce quien cuenta con la titularidad de la acción, sino el apoderado derivado de las facultades concedidas por el titular de la acción en el poder conferido a su favor por el accionista, de tal suerte, la sociedad mercantil como sujeto obligado, deberá solicitar al accionista copia de la Escritura Pública donde conste el poder en cuestión, a efecto de dar cumplimiento efectivo de la obligación prevista en el CFF mediante los mecanismos que debe implementar conforme a la RMF y en tal sentido, no solo contar con la información sino conservar además la documentación que sustenta el supuesto concreto y solo así, consideramos que la Sociedad cumpliría en forma con lo estipulado por las disposiciones fiscales en el supuesto que nos ocupa.
CONCLUSIÓN
En virtud de lo anterior podemos establecer que la identificación del beneficiario controlador implica para los sujetos obligados, sus asesores y consultores realizar un análisis detallado (pudiéndolo equiparar en ciertos casos con efectos de dictamen) de las situaciones particulares de cada caso a efecto de cumplir fehacientemente y en términos de las disposiciones fiscales que en el tema se requiere.
Entendemos que en ciertos supuestos resultará complicado realizar dicho análisis principalmente porque a la luz de otros ordenamientos no es necesario verificar, analizar, recabar y conservar la información y documentación en el tema del beneficiario controlador, es decir, la obligación de identificación se puede subsanar con el solo hecho de acreditar que el sujeto obligado cumplió con solicitar la información aunque ésta no le haya sido entregada; no obstante, hay que recordar que en materia fiscal, la obligación es mucho más rigurosa, con consecuencias más severas y ahora con la resolución de la SCJN en el tema, consideramos que el SAT tomará supuestos como el que nos ocupa para fincar sanciones a los sujetos obligados.
Por todo lo anterior, de nueva cuenta reiteramos los beneficios que representa contar con la implementación de programas de cumplimiento o Compliance con la finalidad de que los sujetos obligados de estas disposiciones cuenten con protocolos y lineamientos que les ayuden a cumplir con las disposiciones en tiempo y forma, así como contar con evidencia documentada del cumplimiento (o ánimo de debido cumplimiento en su caso) ante la eventual solicitud de la misma por parte de las Autoridades Hacendarias y con ello, evitar en la medida de lo posible sanciones, dado que en el caso de omisiones de las obligaciones previstas en tema de Beneficiario Controlador, como ya hemos señalado en otras ocasiones, los sellos digitales pudieran verse comprometidos, situación que puede poner en riesgo la operación o las actividades regulares de las Empresas.
Finalmente se recomienda que dentro de los mecanismos requeridos por la RMF para identificar, recabar, obtener y mantener actualizada la información correspondiente al beneficiario controlador, se incluya una metodología que compruebe que la información y documentación recabada en términos de las disposiciones fiscales por los sujetos obligados en relación con sus beneficiarios controladores, se encuentre un documento que establezca que se verificó la documentación e información correspondiente así como el que se analizó aquella relativa a las cadenas de control y titularidad cuando se advierta que dicho control y titularidad no son directos, arribando a las conclusiones previstas en los formatos, archivos y expedientes que el sujeto obligado exhiba a la Autoridad Fiscal ante un requerimiento.
De igual forma, para el caso de los contratos u otras figuras jurídicas se recomienda incluir en los mismos dentro del apartado de “Declaraciones” o similares, menciones sobre quien es el beneficiario controlador para efectos de cada una de las partes y el mecanismo, en su caso, que se utilizó para su identificación.
Por cortesía de INCP:
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