Equiparar la venta de facturas a delincuencia organizada y sus implicaciones fiscales.

Colaboración de:

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Equiparar la venta de facturas a delincuencia organizada y sus implicaciones fiscales.

La reforma Fiscal-Penal que viene ya está aquí…

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Hoy en día existen en el Senado de la República diversas iniciativas de ley, que tienen como objetivo primordial el tipificar ciertas conductas de evasión fiscal, entre ellas la –venta y compra de comprobantes fiscales digitales- (CFDI’s); para elevarlas al rango de actos de la delincuencia organizada; con el objetivo de que quien cometa dicho delito, esté sujeto a prisión preventiva oficiosa, (sin derecho a fianza), durante todo el tiempo que dure el proceso penal.

1. Antecedentes

Actualmente en la Gaceta del Senado de la República existen publicadas 3 iniciativas de ley, tanto del partido (MORENA,Movimiento Ciudadano y del PAN), las cuales tienen en común la intención de reformar y adicionar diversas disposiciones del Código Fiscal de la Federación; Código Penal Federal, Código Nacional de Procedimientos Penales; Ley Federal contra la Delincuencia Organizada; y de la Ley de Seguridad Nacional.

El objetivo que se busca con las iniciativas presentadas –acorde con su texto-es poder acusar penalmente con efectividad al delincuente peligroso organizado que daña o incita a otros a cometer actos contra la Hacienda Federal; que constituyen sociedades para ofrecer operaciones comerciales y servicios simulados, que dañan económicamente al Fisco Federal e incluso, pone en peligro la permanencia y equilibrio del Estado mexicano al generar una desestabilidad en las finanzas públicas del país.

Por otro lado, las iniciativas de ley señalan dentro de su exposición de motivos,que es procedente imponer la prisión preventiva oficiosa, cuando se trate dela comisión de los delitos de contrabando y su equiparable y de defraudación fiscal y su equiparable,ya que son amenazas directas a la seguridad nacional.

2. Contenido de las iniciativas de ley

A partir de la problemática expuesta en las iniciativas del 22 de noviembre de 2018 y del 18 de junio de 2019, respecto a que cada año se genera una evasión fiscal estimada en 500 mil millones de Pesos, así como tomando en cuenta algunos de los comentarios que ya se han cabildeado con el Consejo Coordinador Empresarial; la Senadora Minerva Hernández Ramos de la fracción parlamentaria del PAN, presentó el pasado 10 de Julio de 2019, una nueva iniciativa de ley que contiene una recapitulación y mejoras a la redacción de las iniciativas de ley ya presentadas en el Senado de la República.

Esta nueva iniciativa de ley propone otras reformas complementarias que a continuación se enuncian; para tratar de frenar la venta de CFDI´s, asi como la simulación de contratos para eludir o reducir el pago de impuestos, como puede llegar a ser en el caso de la tercerización de personal.

Las reformas propuestas son las siguientes:

1. SE ADICIONAN LA FRACCIÓN VIII BIS DE LA LEY FEDERAL CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA, PARA QUEDAR COMO SIGUE:

Artículo 2o.- Cuando tres o más personas se organicen de hecho para realizar, en forma permanente o reiterada, conductas que por sí o unidas a otras, tienen como fin o resultado cometer alguno o algunos de los delitos siguientes, serán sancionadas por ese solo hecho, como miembros de la delincuencia organizada.

1. a VIII. (…)

 VIII Bis.Defraudación fiscal y defraudación fiscal equiparada, previstos en los artículos 108 y 109, fracciones I, II, III, IV y VIII, del Código Fiscal de la Federación, exclusivamente cuando sean calificados[1] y el monto de lo defraudado se ubique en los rangos a que se refiere la fracción III de artículo 108.[2]

1. SE REFORMAN LA FRACCIÓN XIII, DEL ARTÍCULO 5, DE LA LEY DE SEGURIDAD NACIONAL, PARA QUEDAR COMO SIGUE:

Artículo 5.- Para los efectos de la presente Ley, son amenazas a la Seguridad Nacional:

I a XII (…)

 XIII: Actos ilícitos en contra del fisco federal a los que hace referencia el artículo 167 del Código Nacional de Procedimientos Penales

• SE ADICIONA UN PÁRRAFO SÉPTIMO CON LAS FRACCIONES I, II Y III AL ARTÍCULO 167, Y EL PÁRRAFO TERCERO DEL ARTÍCULO 256, TODOS ELLOS DEL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES, PARA QUEDAR COMO SIGUEN:

Artículo 167.- El Ministerio Público sólo podrá solicitar al Juez de control la prisión preventiva o el resguardo domiciliario cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la comparecencia del imputado en el juicio(…)

Se consideran delitos que ameritan prisión preventiva oficiosa los previstos en el Código Penal Federal, de la manera siguiente:

1. Contrabando y su equiparable, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 102 y 105, fracciones I y IV, cuando estén a las sanciones previstas en las fracciones II o III, párrafo segundo del artículo 104, exclusivamente cuando sean calificados:
2. Defraudación fiscal y su equiparable, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 108 y 109, fracciones I, II, III, IV y VIII, del Código Fiscal de la Federación, cuando el monto de lo defraudado se ubique en los rangos a que se refiere la fracción III del artículo 108, exclusivamente cuando sean calificados.

III.    La expedición, venta, enajenación, compra o adquisición de comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, falsas o actos jurídicos simulados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 113 Bis del Código Fiscal de la Federación.

Artículo 256. Iniciada la investigación y previo análisis objetivo de los datos que consten en la misma, conforme a las disposiciones normativas de cada Procuraduría, el Ministerio Público, podrá abstenerse de ejercer la acción penal con base en la aplicación de criterios de oportunidad, siempre que, en su caso, se hayan reparado o garantizado los daños causados a la víctima u ofendido.

(…)

No podrá aplicarse el criterio de oportunidad en los casos de delitos contra el libre desarrollo de la personalidad, de violencia familiar, ni en los casos de delitos fiscales o aquellos que afecten gravemente el interés público. Para el caso de delitos fiscales y financieros, previa autorización de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, a través de la Procuraduría Fiscal de la Federación, únicamente podrá ser aplicado el supuesto de la fracción V, en el caso de que el imputado aporte información fidedigna que coadyuve para la investigación y persecución del beneficiario final del mismo delito, tomando en consideración que será este último quien estará obligado a reparar el daño.

IV SE REFORMA LA FRACCIÓN III DEL ARTÍCULO 108, SE DEROGA LA FRACCIÓN III DEL ARTÍCULO 113 Y SE REFORMA EL ARTÍCULO 113 BIS, TODOS ELLOS DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, PARA QUEDAR COMO SIGUE:

 Artículo 108. (…)

El delito de defraudación fiscal se sancionará con las penas siguientes:

(…)

III.      Con prisión de tres a nueve años cuando el monto de lo defraudado fuere mayor de $2,601,410.00. Tratándose de personas morales, cuando el monto de lo defraudado fuere mayor de $18,209,870.00

Artículo 113. (…)

 III. Se deroga

Artículo 113 Bis.

Se impondrá sanción de cinco a ocho años de prisión al que por sí o por interpósita persona, expida, enajene, compre o adquiera comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, falsas o actos jurídicos simulados.

Será sancionado con las mismas penas, al que permita o publique a través de cualquier medio, anuncios para la adquisición o enajenación de comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, falsas o actos jurídicos simulados.

Cuando el delito sea cometido por un servidor público en ejercicio de sus funciones, será destituido del empleo e inhabilitado de uno a diez años para desempeñar cargo o comisión públicos, en adición a la agravante señalada en el artículo 97 de este Código.

Se requerirá querella por parte de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, para proceder penalmente por este delito.

El delito previsto en este artículo, así como el dispuesto en el artículo 400 Bis del Código Penal Federal, se podrán perseguir simultáneamente.

1. SE ADICIONA UNA FRACCIÓN III AL ARTÍCULO 212 Y UNA FRACCIÓN I. TER AL ARTÍCULO 217, DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL, PARA QUEDAR COMO SIGUEN:

Artículo 212.- (…)

(…)

 III. Será por un plazo de veinte a treinta años cuando se actúe en contra del Fisco Federal.

Artículo 217.-

(…)

1. El servidor público que dolosamente preste ayuda o auxilio a otro para la comisión de los delitos fiscales previstos en el Código Fiscal de la Federación.
2. SE REFORMA LA FRACCIÓN II Y SE ADICIONA UNA FRACCIÓN II BIS AL ARTÍCULO 5 DE LA LEY ORGÁNICA DE LA PROCURADURÍA DE LA DEFENSA DEL CONTRIBUYENTE, PARA QUEDAR COMO SIGUE:

Artículo 5.- Corresponderá a la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente:

1. (…)

1. Representar al contribuyente ante la autoridad correspondiente, promoviendo a su nombre los recursos administrativos procedentes y en su caso ante el Tribunal Federal de Justicia Administrativa, ejerciendo las acciones a que haya lugar, deduciendo con oportunidad y eficacia los derechos de sus representados, hasta su total resolución.
2. Bis. Fungir como Defensor Público de los imputados por delitos fiscales, asistiéndoles desde su detención y a lo largo de todo el procedimiento, en términos de lo establecido por el artículo 17 del Código Nacional de Procedimientos Penales, siempre que no se exceda la cuantía señalada en el artículo 3[3] de la presente Ley.

Así mismo, dentro de la iniciativa de ley, se propone también la creación dentro del Senado de la República, del Observatorio Legislativo de la Elusión y Evasión Fiscales; a fin de poder darle seguimiento a las reformas propuestas en materia de evasión fiscal.

3. Ley Nacional de Extinción de Dominio

El Congreso de la Unión aprobó recientemente la nueva Ley Nacional de Extinción de Dominio, la cual está próxima a publicarse por parte del Poder Ejecutivo. (Actualización: La ley se publicó ya en el DOF el pasado 9 de Agosto de 2019)

La nueva ley deroga a la existente,y tiene como objetivo primordial,darle más fuerza jurídica al Ministerio Público Federal, con la finalidad de que éste pueda CONFISCAR de forma directa con eficacia, las finanzas y bienes de quien cometa ciertos delitos en particular (11 tipos penales), entre los cuales se encuentran los relacionados con: (i) Delincuencia Organizada y (ii)Recursos de Procedencia Ilícita.

La Extinción de dominio es de naturaleza jurisdiccional, de carácter real, y es un procedimiento autónomo e independiente de cualquier otro juicio o proceso. [4]

La Extinción de dominio tiene por objetivo la pérdida de alguna propiedad o bienes tangibles e intangibles, como cuentas bancarias, que sean producto de alguna actividad ilícita, o que se hayan utilizado para cometerlas; sin que exista contraprestación, ni compensación alguna para su propietario.

Temas relevantes de la Extinción de Dominio:

• La solicitud de extinción de dominio, de un bien o una propiedad, estará a cargo del Ministerio Público que investiga un delito, pero el proceso se realizará de forma separada y por la vía civil. Un juez federal especializado, será el responsable de determinar, a través de un juicio, si es procedente o no;
• La acción de extinción de dominio es imprescriptible, y procederá sobre cualquier bien, independientemente de quien lo tenga en su poder, o lo haya adquirido;
• La extinción de dominio procederá sobre aquellos bienes cuya legítima procedencia no pueda acreditarse y se encuentren relacionados con las investigaciones sobre los delitos a que refiere el cuarto párrafo del artículo 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos[5] (Ej. Delincuencia Organizada y Recursos de Procedencia Ilícita), entre otros 9 delitos más.
• El procedimiento es de índole civil federal, y consta de dos etapas:

“preparatoria”, donde el Ministerio Público deberá reunir los elementos que sustenten un posible procedimiento, y en la que se deberá notificar a los posibles dueños de los bienes en cuestión.

“judicial”,que inicia a partir de que la solicitud se presenta formalmente al juez especializado, para que inicie el proceso.

• Otra de las principales novedades es que la decisión sobre la extinción de dominio se llevará a cabo a través de un proceso oral y público, con características muy similares a los juicios orales del sistema penal;
• La extinción de dominio se declarará con independencia de que los presupuestos para su procedencia hayan ocurrido con anterioridad a la vigencia de esta Ley;
• Los procesos civiles federales estarán a cargo de jueces especializados en extinción de dominio, que deberán ser designados por los poderes judiciales federal y de los Estados;
• El espacio entre una y otra audiencia deberá ser de 15 días y, a diferencia del proceso penal, estas se realizarán estén o no presentes todas las partes y testigos.
• El juez dictará la sentencia de forma oral resolviendo cada una de las peticiones que haya planteado el Ministerio Público. Si se declara que no es procedente la extinción, deberá levantarse de forma inmediata el aseguramiento de los bienes en cuestión. Si se declara procedente, la propiedad de dichos bienes pasa al gobierno federal o estatal;

• Las partes podrán apelar la sentencia para que la misma sea revisada por un tribunal, si así lo consideran;

• El Ministerio Público podrá realizar un aseguramiento de propiedades o cuentas bancarias de forma preventiva,incluso cuando no se haya planteado aún la petición de inicio del juicio de extinción. Ello para prevenir que los bienes puedan verse afectados;
• La ley establece que a partir de que se dicte la medida cautelar, el Ministerio Público tendrá un periodo máximo de cuatro meses para pedir la apertura del procedimiento de extinción o, de lo contrario, retirar el decomiso preventivo;
• El artículo 16 de la Ley señala que,si no se puede localizar personalmente al afectado, se deberán publicarse edictos en el Diario Oficial de la Federación, en el diario de mayor circulación en la localidad y a través de internet, en la página de la fiscalía correspondiente, para que de por enterado.Esto significa que en la práctica muy posiblemente no habrán notificaciones personales a los afectados de una acción de Extinción de Dominio, bajo el argumento de que no se  pudo localizar al dueño del bien.

4. Acciones preventivas

Las reformas legales que se proponen aprobar por el actual Congreso Federal para tratar de frenar la evasión fiscal, son un cambio de paradigma sin precedentes en nuestro sistema jurídico. Por la forma en como están redactadas las reformas,éstas puedenllegar a dar lugar a múltiples abusos de parte de las autoridades fiscales y de los ministerios públicos federales.

Del estudio de las reformas legales penales y fiscales antes citadas, se desprende que existe discrecionalidad en la forma en cómo se puede llegar a integrar una carpeta de investigación respecto de la comisión de un supuesto delito,ya sea de:(i) utilización de recursos de procedencia ilícita, o bien de (ii) delincuencia organizada; teniendo como punto de partida el tema de una presunta defraudación fiscal.

Es recomendable que los contribuyentes de manera proactiva revisen con mucho detalle y en su caso, corrijan a la brevedad posible su situación fiscal/legal, sobre todo en los siguientes casos:

• Operaciones en las cuales se hayan comprado o recibido CFDI´sde parte de empresas identificada por el SAT como “Empresas que Facturan Operaciones Simuladas” (EFOS), y se les haya dado efectos fiscales;
• Operaciones de tercerización de personal que no cumplan con TODAS las obligaciones fiscales vigentes, para validar la procedencia de dichas deducciones;
• Cuando existan préstamos de dinero o prestación de servicios,y estos no estén documentados a través de contratos que sirvan para acreditar fehacientemente la existencia de la materialidad y la razón de negocios que les den soporte legal a las deducciones hechas valer;[pruebas muy relevantes dentro de un juicio fiscal y/o penal]
• Se tengan operaciones entre empresas de un mismo grupo empresarial,en donde existan empresas que facturan bienes o servicios;sin contar éstas con empleados, infraestructura, o capacidad material para prestar el servicio o producir los bienes.(Operaciones inexistentes en términos del Art. 69-B del Código Fiscal de la Federación); y
• Se hayan implementado estrategias fiscales agresivas, para reducir o evitar el pago de contribuciones.

Es importante señalar que el Código Fiscal de la Federación establece, que una de las razones para considerar que la –defraudación fiscal es calificada–se da cuando un contribuyente -manifiesta o utiliza datos falsos- en una declaración de impuestos; lo cual puede llegar a acontecer, al darle efectos fiscales a un CFDI que el SAT considere como inexistente.

5. Conclusiones

1. Es casi un hecho que, dentro del próximo período ordinario de sesiones del Congreso Federal, se aprobarán las reformas penales y fiscales antes comentadas, a fin de tratar de frenar la elevada evasión fiscal que existe;

2. La implementación de las nuevas reformas penales y fiscales,representarán un gran reto para los contribuyentes, pues serán estos los que tendrán que demostrar en caso de llegar a estar sujetos a un proceso penal;que no han cometido un delito de origen fiscal, y que éste no amerita la prisión preventiva oficiosa;

3. Hoy más que nunca tiene gran relevancia, el que los contribuyentes tengan como elementos probatorios a su favor, contratos que estén muy bien redactados y que acrediten de manera indubitable la materialidad y razón de negocios de las deducciones que se hagan valer; a fin de dichos contratos junto con sus anexos, puedan servir como pruebas sólidas e idóneas de defensa, dentro de un posible proceso fiscal y/o penal;

4. La acción de extinción de dominio como está redactada hoy en día, representa un riesgo para el patrimonio de las personas, ya que no existe un parámetro objetivo, para privar a una persona de sus bienes, pues sólo basta una presunción de que se cometió un delito de(i) utilización de recursos de procedencia ilícita, o bien de (ii) delincuencia organizada entre otros;para que vía la publicación de edictos, se le notifique a una persona la existencia del inicio de un proceso de extinción de dominio;

5. La implementación correcta de un programa de -Compliance Penal-Fiscal- puede ayudar legalmente a las empresas a prevenir o minimizar de forma muy efectiva un riesgo penal, de conformidad con lo que establece el Artículo 11 Bis último párrafo, del Código Penal Federal.

(…)

“En todos los supuestos previstos en el artículo 422 del Código Nacional de Procedimientos Penales, las sanciones podrán atenuarse hasta en una cuarta parte, si con anterioridad al hecho que se les imputa, las personas jurídicas contaban con un órgano de control permanente, encargado de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales aplicables para darle seguimiento a las políticas internas de prevención delictiva y que hayan realizado antes o después del hecho que se les imputa, la disminución del daño provocado por el hecho típico”.

En caso de cualquier duda o comentario sobre lo antes expuesto, quedamos a sus órdenes para asesorarles.

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[1] Un delito fiscal es considerado calificado, cuando existe alguna de las agravantes a que se refiere el Art. 108 fracción III tercer párrafo, del Código Fiscal de la Federación.

[2]  Cuando el monto defraudado fuere mayor de $2´601,410.00 Pesos tratándose depersonas físicas, y de  $18´209,870.00 Pesos tratándose de personas morales.

[3] La PRODECON sólo puede atender asunto de índole fiscal que su cuantía no exceda de 30 UMA´s elevados al año. $924,660.00 Pesos.

[4] Simultáneamente una persona puede estar sujeta a un juicio de nulidad, otro de índole penal y un juicio deextinción dedominio; y todos ser independientes entre sí, y llevarse ante tribunales diferentes con resultados desiguales.

[5] Reforma Constitucional del 14 de marzo de 2019.

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